Sentencia Civil Nº 29/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 5015/2015 de 24 de Enero de 2016

Encabezamiento

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Audiencia Provincial de Sevilla Sección Quinta

Ponente Sr. Conrado GallardoCorrea

Rollo n.º 5015/2015 Juzgado n.º 1 de lo Mercantil

Autos n.º 1522/2013

S E N T E N C I A

Ilmos. Sres.:

Don Juan Márquez Romero

Don José Herrera Tagua

Don Conrado Gallardo Correa

En la ciudad de Sevilla a 25 de enero de 2.016. Vistos por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla los autos de juicio ordinario n.º 1522/2013 sobre nulidad de cláusula suelo y reintegro de las cantidades indebidamente percibidas por la demandada en virtud de la misma, que procedentes del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Sevilla, penden en grado de apelación ante este Tribunal, promovidos por Don Cesareo , DNI NUM000 , y Doña Gloria , DNI NUM001 , mayores de edad y vecinos de Pilas (Sevilla), representados por el Procurador Don Antonio Iglesias Monroy y defendidos por el Abogado Don José Antonio González Cortés, contra CAIXABANK, S.A., CIF A08663619, con domicilio social en Barcelona, representada por la Procuradora Doña María Valle Lerdo de Tejada Benítez y defendida por el Abogado Don Luis Ferrer Vicent. Habiendo venido los autos originales a este Tribunal en méritos del recurso de apelación interpuesto por la segunda de las mencionadas partes contra la sentencia proferida por el expresado Juzgado en fecha 4 de diciembre de 2.014 , resultan los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.

Antecedentes

Primero .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice literalmente: 'Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda formulada por D. Cesareo y Dª. Gloria contra la entidad CAIXABANK S.A., y en consecuencia:

DECLARO la nulidad, por tener el carácter de abusivo por falta de transparencia, de la cláusula limitativa del interés variable que se contiene en la estipulación TERCERA, página Q00742660 del contrato celebrado entre las partes mediante escritura pública autorizada por el Notario D. JOSE MARIA VARELA PASTOR, el día 29 de julio de 2009. La declaración de nulidad comporta:

Que la entidad bancaria haya de recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde su constitución como si nunca hubiera estado incluida las cláusulas en cuestión, rigiendo dicho cuadro en lo sucesivo hasta el fin del préstamo.

Que la entidad bancaria deba reintegrar al actor las cantidades percibidas como consecuencia de la aplicación de dichas cláusulas, más los intereses legales desde la fecha de cada pago.

Que el actor, en su caso, haya de abonar a la demandada las cantidades no satisfechas por aplicación del límite máximo fijado en dichas cláusulas, más los intereses legales desde la fecha que debieron pagarse.

DECLARO la subsistencia del resto de los contratos.

ACUERDO que, firme que sea esta resolución, se dirija mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la sentencia en el mismo.

Mas la condena en costas.'

Segundo .- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, y admitido el mismo, tras formular escrito de oposición la parte actora, se elevaron seguidamente los autos originales a este tribunal, e iniciada la alzada y seguidos todos los trámites se señaló el día 22 de enero de 2.016 para la deliberación, votación y fallo.

Vistos, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Conrado Gallardo Correa.

Fundamentos

Primero .- La parte demandada interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia solicitando los siguientes pronunciamientos:

La suspensión y/o archivo del procedimiento dada la indebida desestimación de la excepción procesal de litispendencia y/o por infracción de los artícuos 43 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Subsidiariamente, la anulación de la sentencia apelada y de la totalidad de lo actuado retrotrayendo las actuaciones al momento en que se causó la indefensión a la parte apelante por indebida denegación de pruebas en primera instancia con infracción de los artículos 217 y 281 de la Ley de Enjuiciamiento civil (además de los artículos 216 , 219 , 281 , 282 , 283 , 301 , 360 , 361 y 405.2 de dicho texto legal ), y en su lugar se repongan las actuaciones al acto de la audiencia previa, con admisión en dicho acto de la totalidad de la prueba indebidamente denegada.

Subsidiariamente, la practica de dicha prueba en la alzada al amparo del artículo 460.2.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dictándose a continuación sentencia desestimatoria de la demanda.

Subsidiariamente, de considerarse nula la cláusula por el tribunal de apelación, desestimar el resto de las pretensiones por infracción del artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y declarar la irretroactividad de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula, sin que proceda el pago de cantidad alguna por parte de la entidad demandada.

Segundo .- En cuanto al primero de los motivos del recurso no cabe apreciar ni litispendencia ni la prejudicialidad al amparo del artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Aunque no se ha aportado copia de la demanda y documentos atinentes de ese litigio que permitan establecer esa relación con seguridad, en todo caso de la escasa información que aporta se deduce que se trata de una acción colectiva de cesación con base a los artículos 53 y siguientes de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , que por tanto lo que pretende es que se cese en una conducta abusiva y no se reitere en el futuro. Al respecto ya existe una jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, formulada en sentencias de 9 de mayo de 2.013 y 8 de septiembre de 2.014 , que considera que la cláusula suelo forma parte de las condiciones esenciales del contrato y como tal no puede ser considerada abusiva en el sentido de contraria a la buena fe y causante de un desequilibrio en perjuicio del consumidor por impedirlo el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, salvo que no esté redactada de forma clara y comprensible. Por tanto la cuestión con respecto a este tipo de cláusulas se reduce a determinar si se han cumplido los requisitos de transparencia que resultan de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, lo que debe determinarse en cada caso concreto, de modo que lo que se decida en el citado litigio con respecto a las escrituras allí aportadas, no predetermina ni es vinculante para lo que pueda resolverse en el caso concreto que se examina en éste, circunscrito a la concreta escritura pública que es objeto del otro litigio.

Tercero .- En orden al segundo de los motivos del recurso, ha dicho en varias ocasiones esta misma Sección que la denegación de prueba en la primera instancia no es, en principio, motivo de nulidad de actuaciones en cuanto que cabe la subsanación del defecto en la alzada pidiendo que se practique en ella la prueba indebidamente denegada, según resulta de los artículos 460 y 465.4, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Solo cuando se trate de una denegación de prueba que pueda considerarse injustificada y de tal entidad que permita afirmar que convierte a la alzada en una primera instancia por privar de contenido al debate habido en la misma, podría darse un supuesto de nulidad de actuaciones por la insubsanabilidad del defecto.

En el caso que nos ocupa se pidió la subsanación por la apelante mediante la practica de la prueba en la segunda instancia, siendo rechazada tal petición por auto de 11 de junio de de esta misma Sección por estimar, en esencia, que la misma no había sido indebidamente denegada en la primera instancia.

El motivo por tanto debe ser desestimado.

Cuarto. - El problema de la retroactividad de la declaración de nulidad de las denominadas cláusulas suelo, con la consiguiente devolución de las cantidades indebidamente percibidas, ha sido estudiado en la Sala 1ª del Tribunal Supremo en sus sentencias n.º 241/2013, de 9 de mayo , y 139/2015 de 25 de marzo , texto el de esta última difundido el día 16 de abril de 2.015.

La primera de las sentencias citadas parte de la consagración de un principio que sí está recogido de forma reiterada por el Tribunal Supremo. En sus apartados 283 y 284 literalmente afirma que 'la ineficacia de los contratos -o de alguna de sus cláusulas, si el contrato subsiste-, exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar asi que de los mismos se deriven efectos, de acuerdo con la regla clasica quod nullum est nullum effectum producit(lo que es nulo no produce ningun efecto)-. Asi lo dispone el articulo 1303 del Codigo Civil , a cuyo tenor '[d]eclarada la nulidad de una obligacion, los contratantes deben restituirse reciprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los articulos siguientes'.

'Se trata, como afirma la STS 118/2012, de 13 marzo, RC 675/2009 , ' [...] de una propia restitutio in integrum, como consecuencia de haber quedado sin validez el titulo de la atribucion patrimonial a que dieron lugar, dado que esta se queda sin causa que la justifique, al modo de lo que sucedia con la 'condictio in debiti'. Se trata del resultado natural de la propia nulidad de la reglamentacion negocial que impuso el cumplimiento de la prestacion debida por el adherente'.

Quinto .- Partiendo de este principio general y de la posibilidad no obstante de limitar el mismo excepcionalmente y, fundamentalmente, por razones de seguridad jurídica, estudia seguidamente la irretroactividad de la sentencia en el caso concreto enjuiciado. En el apartado 293, valora en 11 subapartados las circunstancias que concurren en el supuesto concreto que examina.

La peculiaridad de esta sentencia es que se dicta con ocasión de una acción de cesación de carácter general, que afecta por tanto a un número indeterminado de contratos. Ello implica que en la demanda inicial no se contenía ninguna petición de reembolso de cantidades, ni mucho menos se cuantificaban los perjuicios sufridos por los consumidores afectados cuyo número era por otra parte indeterminado, por lo que evidentemente, en estas circunstancias, una declaración genérica de los efectos retroactivos de la citada sentencia hubiera afectado claramente a la seguridad jurídica y al orden público económico en cuanto que no podía determinarse el alcance económico de la misma.

Concretamente el subapartado k) del apartado 293 contiene lo que a juicio de esta Sala es el fundamento de su decisión. Se señala en el mismo que 'Es notorio que la retroactividad de la sentencia generaria el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden publico economico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia de apelacion, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer efectos retroactivos a la decision de nulidad de las clausulas controvertidas'.

Sexto .- Tal doctrina ha sido aclarada por la citada sentencia de 25 de marzo de 2.015 , dictada también por el pleno, que en su parte dispositiva fija como doctrina la siguiente: 'Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2.014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '. Conforme a dicha sentencia las razones que se exponen en la sentencia de 9 de mayo de 2.013 para establecer la irretroactividad de la nulidad que declara de las cláusulas suelo, entre ellas la afección del orden público económico y la existencia de buena fe a la hora de incluir esas cláusulas en los contratos, no concurren sólo en el supuesto contemplado en esa sentencia, una acción de cesación en que no estaban identificados los prestatarios afectados y en la que no se había pedido por ninguna parte la restitución de cantidad alguna, ni era posible determinar esas cantidades, sino que también son extensibles a las acciones individuales directamente dirigidas a obtener la nulidad de una concreta cláusula suelo y en las que se pide la restitución de las cantidades indebidamente abonadas con base a la misma, por cuanto que no cabe tener en cuenta únicamente el proceso en que se pide el reintegro, en el que las cantidades pueden no ser importantes, sino el hecho de que se han promovido miles de procedimientos cuya suma es la que puede afectar al orden público económico.

Aunque esta Sala en anteriores sentencias había mantenido la tesis de que la retroactividad sin límite era una consecuencia necesaria de la nulidad de la cláusula y que no cabía apreciar una afectación del orden público económico por la eventual existencia de otros procedimientos, a la vista de lo incierto de los resultados de cada uno de ellos, en sintonía por otra parte con el voto particular emitido por dos Magistrados de la Sala 1ª del Tribunal Supremo a la tesis mayoritaria de la sentencia de 25 de marzo de 2015 , lo cierto es que, vista la doctrina sentada por el Tribunal Supremo y dado que conforme al artículo 1.6 del Código Civil la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho, ha optado desde el momento en que se dio a conocer el texto íntegro de la sentencia por cambiar el criterio mantenido hasta ahora y ajustarse al sostenido por la citada doctrina jurisprudencial.

Por lo demás el cálculo de las cantidades que se deben reintegrar se puede hacer mediante la aplicación de simples operaciones matemáticas, es decir, calculando cuales son los intereses que se han devengado como resultado de la aplicación de la cláusula suelo y los que hubieran resultado de aplicar sin más el interés variable pactado, para acto seguido y mediante una resta determinar la cantidad a integrar, lo que se ajusta plenamente a lo permitido por el artículo 219.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Séptimo .- La estimación del motivo relativo a la retroactividad de la nulidad de la cláusula suelo supone el que se acoge parcialmente la demanda, por lo que conforme al artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cada parte deberá abonar sus costas de la primera su instancia y las comunes por mitad.

No se hace especial imposición de las costas procesales de esta alzada, por así establecerlo el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para el caso de que la apelación prospere en todo o en parte.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso interpuesto por el Procurador Don Mauricio Gordillo Alcalá, en nombre y representación de CAIXABANK, S.A., contra la sentencia dictada el día 4 de diciembre de 2.014 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Sevilla, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de que, estimando parcialmente la demanda, declaramos que los efectos de la restitución derivados de la de nulidad de la cláusula no se extienden a los pagos de intereses efectuados en aplicación de ella anteriores a la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2.013 y en el de no hacer especial imposición de las costas procesales de la primera instancia, manteniendo los demás pronunciamientos de dicha resolución que no se opongan a lo anterior, y sin hacer tampoco especial imposición de las costas procesales de esta alzada.

Una vez firme, devuélvanse a su tiempo las actuaciones originales al Juzgado de donde proceden, con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS

Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito establecido en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación.

El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos:

1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional.

Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos: 1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que ha sido ponente en estos autos estando celebrando audiencia pública ordinaria la Sección Quinta de esta Audiencia en el día siguiente hábil al de su fecha.

DILIGENCIA.- Seguidamente se contrae certificación de la anterior sentencia y publicación en su rollo, doy fe.