Sentencia Civil Nº 29/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 666/2014 de 21 de Enero de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 20 86 40
Fax.: 922 208644
Sección: ADA
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000666/2014
NIG: 3801741120130001367
Resolución:Sentencia 000029/2016
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000213/2013-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Granadilla de Abona
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal Mº Fiscal
Apelado Pedro Enrique Juana Carolina Cruz Moreno Maria Amparo Duque Martin De Oliva
Apelante Josefina Irma Jose Rivero Gutierrez Ana Pastor Llarena
SENTENCIA
Rollo nº 666/2014
Autos nº 213/2013
Jdo. 1ª Inst. Nº 3 Granadilla de Abona
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 21 de enero de dos mil dieciseis.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Divorcio nº 213/2013,
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº3 Granadilla de Abona , promovidos por D. Pedro Enrique ,
representado por la Procuradora Dña. Amparo Duque Martín de Oliva , y asistido por la Letrada Dña. Carolina
Cruz Moreno , contra Dña. Josefina , representada por la Procuradora Dña.Ana Pastor LLarena, y asistida
por la Letrada Dña. Irma José Rivero Gutierrez, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre
de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA,
con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Magistrado Juez D. José Pablo Carrera Fernández, dictó sentencia el 29 de Abril de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'ACUERDO la disolución por divorcio del matrimonio formado por D. Pedro Enrique y Dª.

Josefina , con todos los efectos legales inherentes a este pronunciamiento.

ACUERDO el establecimiento de las siguientes medidas definitivas: PATRIA POTESTAD. Ambos progenitores mantendrán el ejercicio conjunto de la patria potestad, ejercitándose conforme lo establecido en el Fundamento Jurídico 2º de esta Sentencia.

GUARDA Y CUSTODIA. Atribuyo la guardia y custodia de los menores, de forma exclusiva, a Dª.

Josefina .

El padre podrá tener en su compañía a su hija en los siguientes términos: - Las vacaciones de verano se partirán por mitad. La primera mitad se corresponde con el periodo comprendido desde el día siguiente a la finalización de las clases hasta el 31 de julio. El segundo periodo comprenderá desde el 1 de agosto hasta el día antes a la iniciación de las clases. En los años pares las madre elegirá el periodo que los menores estarán consigo, en los años impares elegirá el padre. A tal fin la elección habrá de hacerse lo antes posible, al menos con tres meses de antelación si las circunstancias lo permiten, a efectos de que el traslado de los menores a la península pueda hacerse al menor coste posible, si fuese el caso de que son estos quienes van a viajar y no el padre.

- En las vacaciones de Semana Santa, los menor estarán en compañía de su padre los años pares y los años impares estará en compañía de su madre.

- Las vacaciones de Navidad la menor las pasarán íntegramente con su padre los impares y los años pares las pasará íntegramente con su madre. De modo tal que el año en que la menor esté con su padre en Semana Santa estará con su madre en Navidad y viceversa. No obstante, si así lo acuerdan ambos progenitores, las vacaciones de Navidad podrán repartirse por mitad.

- En todos los periodos referidos, en caso de que el padre no se desplace a La Palma para tener a sus hijos consigo allí, estos podrán viajar a la península.

- En todo caso, la madre tendrá que consentir cierta flexibilidad dentro de los periodos de estancia de los menores con el padre, a efectos de que puedan cuadrarse fechas de viaje cuando esto fuese necesario.

- Para el caso de los menores hayan de desplazarse para estar con el padre en la península, el importe total del desplazamiento será satisfecho por ambos progenitores. El padre abonará el 75% del importe total del desplazamiento y la madre el 25% restante. En caso de que para viajar a la península los menores tengan que desplazarse previamente a Tenerife (o lleguen de vuelta a Tenerife), la madre deberá facilitar y se encargará de esos desplazamientos, si bien los gastos de viaje se repartirán, en todo caso, en tanto en cuanto no cambien las circunstancias económicas, de la forma antes indicada (75%-25%).

- El padre podrá comunicarse diariamente con los menores sin interferir en sus actividades ordinarias y tiempos de descanso. La comunicación podrá hacerse telefónicamente o por cualquier medio telemático. En los mismos términos podrá la madre comunicarse con sus hijos cuando estén en compañía del padre.

PENSIÓN DE ALIMENTOS Y GASTOS ORDINARIOS Y EXTRAORDINARIOS. El padre habrá de abonar en la cuenta que al efecto designe la madre en concepto de alimentos a favor de los hijos comunes la cantidad de 180 € mensuales (60 € mensuales por hijo). El ingreso se hará en la cuenta corriente que al efecto designe la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes. Esta cifra se actualizará anualmente según IPC elaborado por el INE o índice que lo sustituya.

Se consideran gastos extraordinarios los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social o seguros de los padres (como, en su caso, pueden ser gastos de óptica, ortodoncia u ortopedia), campamentos de verano y actividades vacacionales y aquellos que se presenten con carácter excepcional y que no son propios del desenvolvimiento ordinario de la vida de los menores. Ambos padres abonarán los gastos extraordinarios que en relación con sus hijos se produzcan. Estos gastos se abonarán por ambos progenitores por mitad, sin perjuicio de que, de variar la situación económica de alguno, se pueda reajustar el porcentaje de participación.

Los gastos de billetes de avión antes indicados también deben considerarse extraordinarios, si bien su abono se hará en los términos específicamente señalados más arriba.

Los gastos referidos a matrículas escolares, libros, uniformes, comedor y material escolar mientras los hijos sean menores de edad; así como los referidos a actividades extraescolares que vienen realizando los menores y aquellas otras que realicen en el futuro con el acuerdo de ambos progenitores, NO se consideran extraordinarios; sin embargo, ESTOS GASTOS SERÁN ABONADOS POR MITAD POR AMBOS PROGENITORES, atendiendo a lo que se establece en el siguiente párrafo.

Se impone la previa comunicación de las actividades generadoras de los gastos extraordinarios o, en su defecto, autorización judicial, siendo preferente la comunicación por el sistema elegido por los padres conforme lo ya dicho en el punto referido a la patria potestad (comunicación a través del sistema que convengan).

No se hace expreso pronunciamiento en materia de costas.

Firme la sentencia, comuníquese al Registro Civil en donde consta inscrito el matrimonio, como prevé el artículo 755 de la LEC en relación con el artículo 774.5 del mismo texto legal .

La presente sentencia, que se notificará a las partes, no es firme y contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN ante la Audiencia Provincial dentro del plazo de VEINTE días a contar desde la fecha de su notificación, recurso que se interpondrá de conformidad con lo establecido en los artículos 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , significándose que de conformidad con lo establecido en la DISPOSICIÓN ADICIONAL DECIMOQUINTA de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, la parte recurrente deberá de consignar como depósito la cantidad de CINCUENTA EUROS ( 50 € ), depósito que se realizará mediante consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Juzgado y que deberá de acreditarse al tiempo de ser interpuesto el recurso, haciéndose constar que en el caso de estimación total o parcial del recurso se procederá a devolver al recurrente la totalidad del depósito constituido.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 21 de enero de 2016.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que estimó parcialmente la demanda de divorcio en los términos que se expone en el antecedente de hecho primero de la presente discrepa la parte recurrente únicamente en lo que entiende a la cuantía de la pensión alimenticia, que solicita se incremente de los 180 euros mensuales fijados en la resolución de instancia a la de 450 euros mensuales, así como que los gastos de desplazamiento de los menores en las visitas que se establecen a favor del demandado sean abonados en su integridad por la parte apelada.- Por la parte demandante, así como por el Ministerio Fiscal, se presentaron sus respectivos escritos interesando ambos las desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la resolución recurrida.-

SEGUNDO.- Siguiendo el orden de impugnación que se contiene en el recurso, en primero hace referencia a la cuantía señalada por el juzgador a quo en concepto de pensión alimenticia, y debe recordarse que en materia de pensiones alimenticias para hijos menores de edad, es de aplicación la reiterada doctrina de esta Sección, de la que es ejemplo la sentencia de 25 de septiembre de 2013 , que expone que '.es una obligación básica que ha de priorizarse sobre las demás, incluso sobre las propias necesidades del obligado, de manera que éste debe cumplir unas mínimas e imprescindibles exigencias para garantizar, en la medida de lo posible, el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad.', que siendo cierto que debe fijarse en cantidad proporcional a los respectivos recursos económicos de los progenitores ( art. 145 CC ), ésta relación de proporcionalidad queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado mínimo vital o mínimo imprescindible, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal.- Pero esta reiterada doctrina de esta Sección debe ser matizada a raíz de la reciente Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 2-3-15 , la cual, con otra de otra del Alto Tribunal de 12-2-15, viene a afirmar que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC . lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'., y que 'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente,'.- Aplicando la doctrina expuesta debe tenerse presente que son tras los hijos menores de edad, nacido en 2006, 2008 y 2012 respecto de los que ninguna necesidad especial se ha acreditado.- Por lo que entiende a los ingresos de los progenitores lo único que consta en autos como acreditado es que ambos se encuentran en situación de desempleo y sin contar prestación o subsidio (folios 102 y 104 de autos respecto de la parte apelante, y folios 28 y 88 de la apelada), pero debe tenerse presente que la parte apelada no ha interesado la suspensión aquietándose al pago de los 180 euros mensuales fijados en la instancia.- Hechas estas precisiones esta Sala entiende que la cantidad establecida en la instancia es notoriamente insuficiente para atender las necesidades de los menores más básicas e imprescindibles, y si bien no se ignora la difícil situación económica de la parte apelada, también el progenitor custodio carece de ingresos, por lo que con la cantidad de 180 euros para tres menores no va a cubrirse el 'mínimo vital' necesario, concluyéndose que debe elevarse a la ya escasa de 280 euros mensuales, pero sin que tampoco pueda incrementarse más ante las carencias económicas del obligado a prestarlos.- En conclusión procede estimar parcialmente el recurso en el sentido de incrementar a 280 euros mensuales la que debe abonarse por el concepto indicado.-

TERCERO.- Para la distribución de los gastos de desplazamiento el juzgador a quo tuvo presente que ambos progenitores ya no residen en esta isla (por haberlo al apelante en La Palma y el apelado en Ourense) discutiendo la apelante que ella haya cambiado de residencia afirmando que reside en Granadilla de Abona y que su traslado fue meramente temporal.- Del examen de las actuaciones se pone de manifiesto que efectivamente en principio y al menos a fecha 13 de octubre de 2104 la recurrente efectivamente vivía en Granadilla pues en esa fecha y localidad consta practicado el requerimiento judicial que obra a folio 161 de las actuaciones.- Por el contrario, el demandante fue el que decidió marcharse a otra localidad, sin que aparezca que ello fuera por un motivo laboral (sustenta su oposición al recurso en su carencia de ingresos económicos) por lo que no entiende la Sala conforme a las pruebas practicadas que el progenitor custodio tenga que abonar un porcentaje de los gastos de desplazamiento, por lo que procede estimar el recurso interpuesto en cuanto a este motivo y revocar la resolución recurrida en el sentido de acordar que los gastos de desplazamiento de los menores para estar con su padre en la península para el cumplimiento del régimen de visitas deben ser por éste afrontados en exclusiva.-

CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 398.2 de la L.E.C ., al ser el recurso parcialmente estimado, no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dña. Josefina , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, revocando la sentencia recurrida en el sentido de establece la cantidad de 280 euros mensuales el que la parte apelada debe abonar en concepto de pensión alimenticia para los hijos menores de edad, y que los gastos de desplazamiento de los menores para estar con su padre en la península para el cumplimiento del régimen de visitas deben ser por éste afrontados en exclusiva, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.- Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública del día de su fecha, de lo que, como Secretaria de Sala, certifico.