Sentencia Civil Nº 29/2016, Juzgados de lo Mercantil - Girona, Sección 1, Rec 134/2015 de 05 de Febrero de 2016

Encabezamiento

JUZGADO MERCANTIL GIRONA

ASUNTO: Incidente concursal 134/2015 - CONCURSO 34/2013

S E N T E N C I A NÚM. 29/2016

En Girona a 5 de febrero de dos mil dieciséis.

Ilmo. Sr. Don Hugo Novales Bilbao, Magistrado del Juzgado Mercantil de esta ciudad, habiendo visto los presentes autos tramitados en este Juzgado como Incidente concursal iniciado en virtud de oposición presentada por la Procuradora Esther Sirvent Carbonell, actuando en nombre y representación de Homerservice Villmar S.L. y Mario , contra la administración concursal (AC) y el Ministerio Fiscal (MF), recayendo la presente resolución sobre la base de los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Por escrito de fecha 27/1/2015 la representación procesal de la mercantil Homerservice Villmar S.L. formuló demanda de incidente concursal oponiéndose a la calificación de concurso culpable formulada por la AC y el MF.

Por escrito de fecha 11/6/2015 la representación procesal de la persona física Mario formuló demanda de incidente concursal oponiéndose a la calificación de concurso culpable formulada por la AC y el MF.

SEGUNDO.- De dicho demanda se dio traslado a la AC y al Ministerio Fiscal, oponiéndose la primera y contestando la demanda en fecha de 21/7/2015.

TERCERO.- En la tramitación de este pleito se han observado las prescripciones legales, no habiendo podido dictarse en plazo por acumulación de tareas del Juzgado.

Fundamentos

PRIMERO.- Los motivos por los que ha considerado la AC que la administración societaria de la empresa concursada merece ser declarada culpable en la pieza de calificación del concurso de Homerservice Villmar S.L., respondería a que dicha administración no habría cumplido el deber impuesto por el art. 164.2.1º de la LC según el cual:

'2. En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:

1º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.'

Según la STS de 17 de noviembre de 2011 , que sigue y precisa la doctrina establecida ya en otras anteriores, en la calificación del concurso concurren dos supuestos: el previsto en el apartado 1 del artículo 164 LC , que tiene autonomía propia, y del que es complementario el artículo 165, y el previsto en el apartado 2 del artículo 164 LC , y en tal sentido dice: 'El art. 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos de los arts. 164.1 y 164.2, sino que es una norma complementaria de la del art. 164.1'.

Siguiendo la doctrina citada, debemos señalar:

1.- En el apartado 2 del artículo 164 de la LC se establecen supuestos de determinación legal de la calificación del concurso como culpable, que se ha de declarar, como se indica en el precepto, en todo caso, aun cuando los hechos que se subsuman en los supuestos de hecho contemplados en dicho precepto no guarden relación con la generación y/o agravación de la insolvencia.

2.- En el apartado 1 del artículo 164 de la LC se establece una norma para la calificación del concurso que se funda en un elemento objetivo (generación o agravación de la insolvencia), un elemento subjetivo (que medie dolo o culpa grave) y un nexo causal entre ambos. Por su parte, el artículo 165 regula diversos supuestos que operan como presunciones 'iuris tantum' de dolo o culpa grave que se integrarían en el ámbito de lo que hemos delimitado como elemento subjetivo del artículo 164.1 LC .

En tal sentido, la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 6 de octubre de 2011 dice: 'La Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso deba ser calificado como culpable. Conforme a uno de ellos, previsto en el apartado 1 del artículo 164 , la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, haya producido un específico resultado externo: la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado. Según el otro, previsto en el apartado 2 del mismo artículo, la calificación es ajena a la producción del referido resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma'.

Como la calificación del concurso se funda en una de las causas previstas en el apartado 2 del artículo 164 de la LC , es suficiente con que concurra el supuesto de hecho previsto en la norma para calificar el concurso como culpable. Entre las presunciones que no admiten prueba en contrario está la recogida por la sentencia apelada. Es decir, la comisión de una irregularidad en la contabilidad de tal relevancia que dificulte la comprensión de la situación contable o patrimonial de la empresa. Por lo tanto, probado esto la calificación como culpable del concurso no puede ser modificada, pues el dolo o la culpa grave existen por ministerio de la ley.

SEGUNDO.- No obstante lo anterior y dada la oposición formulada por la deudora ( art. 171.1 LC ), procede valorar las causas de culpabilidad referidas por la AC y el Ministerio Fiscal.

Así en primer lugar y respecto de la irregularidad relevante en la contabilidad para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad.

Los hechos en que se basa dicha causa son los siguientes:

En fecha de 30/11/2012, por tanto en la última contabilidad previa a la solicitud y declaración de concurso, se llevó a cabo un asiento contable masivo de cancelación de saldos con el fin de regularizar la contabilidad.

Esto supuso: 1º) la cancelación de todos los saldos con proveedores y acreedors acumulados. 2º) la cancelación de todos los anticipos a acreedores (provisiones de fondos). 3º) la cancelación de todos los saldos de cleintes acumulados hasta la fecha. 4º) la cancelación de todos los saldos de remuneraciones pendientes de apgo acumulados hasta la fecha. 5º) la cancelación de todos los depósitos recibidos a corto plazo.

Este asiento de cancelación masivo se llevó a cabo sin justificación o soporte documental que lo sustentase.

Desde un punto de vista probatorio, el alcance y contenido de dicha 'regularización' contable puede apreciarse mediante la comparativa de los documentos 1 y 3 acompañados a la contestación a la demanda y en los que se puede observar como en una contabilidad y otra correspondientes ambas al ejercicio 2012, se convierten en saldo 0 decenas y decenas de saldos, en su inmensa mayoría negativos, constituidos a favor de otras tantas empresas o de 'proveedores', desapareciendo de la contabilidad sin ningún soporte documental o prueba de otro tipo que lo justifique, miles de euros que deberían contabilizarse como pasivo de la empresa. También se incorporan nuevos conceptos contables antes inexistentes. Así por ejemplo en el primer folio tanto del dto. 1 como del dto. 3, constan como aportaciones de socios (2º concepto contable) la cantidad de 0 euros (dto. 1) que se convierte en -295.871 euros en el dto. nº 3

Pues bien y partiendo de la exposición fáctica, la causa de calificación del concurso como culpable ante la que nos encontramos exige:

a) Una irregularidad en la contabilidad; irregularidad que, en un sentido amplio, podría entenderse como una infracción de los principios y normas de contabilidad generalmente aceptados y, de modo más estricto, en una infracción legal sobre la forma de llevanza de dicha contabilidad.

b) La relevancia de la irregularidad , que ha de ser valorada únicamente desde la perspectiva de que dificulte o impida la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad.

Debemos precisar más aún el concepto de ' irregularidad relevante '. A nuestro criterio, deben destacarse los siguientes elementos: a.-) material: una información o una falta de información derivada de la contabilidad del deudor que no se corresponde con la realidad de una operación económica; b) cuantitativo: esa discordancia entre la contabilidad y la realidad económica debe traducirse en unas diferencias económicas importantes, por lo que se excluirán las diferencias de escasa cuantía atendiendo al volumen del conjunto de operaciones del concursado; c) cualitativo: debe afectar a elementos determinantes para conocer la verdadera situación patrimonial y financiera del concursado, por lo que se excluirán las irregularidades que no alteran de forma determinante la información sobre la verdadera situación patrimonial y financiera. Este motivo de culpabilidad está huérfano de elemento subjetivo alguno (aún cuando generalmente vaya acompañado de intencionalidad) pues se hace depender, exclusivamente, de datos objetivos: irregularidad y relevancia para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad. También es ajeno a la causa que ello haya generado o agravado el estado de insolvencia de la sociedad.

Tales irregularidades contables infringen las exigencias de fiabilidad y prudencia contenidas en el Plan General de Contabilidad aprobado por RD 1514/07 y según el cual 'La información es fiable cuando está libre de errores materiales y es neutral, es decir, está libre de sesgos, y los usuarios pueden confiar en que es la imagen fiel de lo que pretende representar.

Desde luego en el caso de autos las irregularidades detectadas y puestas de manifiesto por la AC reúnen los requisitos doctrinalmente establecidos para considerar que son relevantes, tanto por cantidad como por la cualidad de los elementos afectados que sin duda distorsionaron la información suministrada a terceros sobre la verdadera situación patrimonial y financiera de la compañía, afectando a múltiples apuntes contables y modificando las sumas y saldos por importe de decenas y aún centenas de miles de euros, sin que le conste todavía a este Juzgador cual fue la razón habilitante para proceder de esta manera y porqué se llevó a cabo en fechas inmediatamente anteriores a la solicitud de concurso (turnada a este Juzgado el día 23/1/2013.)

TERCERO.- En cuanto a los efectos de la declaración de culpabilidad:

Los efectos de la declaración de culpabilidad del concurso vienen recogidos en los arts. 172 y 172 bis de la LC . En primer lugar, la ley sanciona a las personas afectadas por la calificación con la inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier otra persona durante un periodo que va de dos a quince años. Lógicamente la sanción ha de imponerse en función de la gravedad de los hechos y la entidad del perjuicio, es decir de circunstancias tales como la conducta activa u omisiva de los administradores, el incumplimiento de sus obligaciones y deberes legales, el déficit patrimonial consecuencia de la situación de insolvencia, el efecto sobre los acreedores etc.

En segundo lugar, tanto las personas afectadas por la calificación así como sus cómplices, pierden todos los derechos que tuvieran como acreedores concursales o de la masa, 172.2.3º LC.

En tercer lugar, en su caso, tanto unos como otros pueden ser condenados a devolver los bienes o derechos que hubiera obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, art. 172.2.3º.

Por último, han de indemnizar los daños y perjuicios causados como consecuencia de su actuación dolosa o gravemente culpable, art. 172.2.3º LC .

Aplicando la previsión legal al caso de autos, procede acordar la inhabilitación del administrador Mario para administrar bienes ajenos durante un período de 2 años, y de representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período, estimando este juzgador que el período de tiempo fijado es acorde con la gravedad de los hechos y la entidad del perjuicio, por cuanto que se trata de una responsabilidad dimanante de las causas objetivas del art. 164 y de la presunción del art.165 de la LC que por su propia entidad y no poniéndose de manifiesto otros elementos o conductas, merece la aplicación de la sanción mínima.

Asimismo, se les condena a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa, no realizándose pronunciamiento en cuanto a la devolución de bienes o derechos que se hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o que hubiesen recibido de la masa activa, por cuanto que no se han aportado elementos probatorios que acrediten que se hayan producido estas actuaciones.

CUARTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 196 de la LC, en relación con el 394 de la L.E.C ., Procede realizar especial pronunciamiento en materia de costas derivadas del presente incidente, imponiendo éstas a la parte actora.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación en derecho

Fallo

Desestimando la pretensión ejercitada por la Procuradora Esther Sirvent Carbonell, actuando en nombre y representación de Homerservice Villmar S.L. y Mario , contra la administración concursal y el Ministerio Fiscal, procede declarar el presente concurso de la mercantil Homerservice Villmar S.L. como culpable y ello con los siguientes efectos:

1º) Declarar culpable el concurso de la entidad Homerservice Villmar S.L.

2º) Declarar la responsabilidad de Mario con NIE NUM000 como administrador de la entidad concursada en la causación de la insolvencia de la compañía.

3º) Condenar a Mario con NIE NUM000 a la inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier otra persona durante un periodo de dos años.

4º) Condenar a Mario con NIE NUM000 a la pérdida de los derechos que tuvieran como acreedoroes concursales o de la masa.

5º) Una vez firme, remítase la presente resolución para su inscripción en la Sección 2ª del Registro Público Concursal.

6º) La parte dispositiva de la presente sentencia, una vez firme, publíquese en el Registro Mercantil remitiéndose para ello los oportunos mandamientos expedidos por el Secretario Judicial.

Procede imponer las costas a la parte actora del presente incidente.

Notifíquese la anterior resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma cabe interponer recurso de apelación, que deberá interponerse ante este juzgado en el plazo de veinte días desde su notificación, previa consignación del depósito de 50 euros para recurrir, juzgando definitivamente en la instancia, la pronuncio, mando y firmo.

Así por ésta mi Sentencia, definitivamente Juzgando en la presente instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

E/

PUBLICACION: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado que la suscribe, estando celebrando Audiencia Pública el día de su fecha, ante mí el Secretario. Doy fe.