Sentencia CIVIL Nº 29/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 824/2014 de 27 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN 11

CIVIL

Don Josep Maria Bachs Estany (Presidente)

Don Antonio J. Martínez Cendán

Don Antonio Gómez Canal (Ponente)

ROLLO DE APELACIÓN 824/14

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE SANT FELIU DE LLOBREGAT

JUICIO ORDINARIO 839/11

S E N T E N C I A nº 29/2017

En Barcelona, a 27 de enero de 2017.

La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba identificados ha visto en grado de apelación los autos deJUICIO ORDINARIO 839/11sobre resolución de contrato de compraventa inmobiliaria y reclamación de cantidad seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de los de Sant Feliu de Llobregat por demanda de DON Emiliano , representado por la Procuradora sra. Fernández y asistido por el Letrado sr. Boter, contra DOÑA Tomasa , representada por el Procurador sr. Martí y defendida por el Abogado sr. Jurado, y que penden ante nosotros por virtud del recurso interpuesto por la interpelada contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 19 de mayo de 2.014 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el juicio ordinario 839/11 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Sant Feliu de Llobregat, tras la anulación de la Sentencia de 7/5/12 por la dictada por la Sección 16 ª de esta Audiencia Provincial en fecha 28/1/14, recayó nueva Sentencia el día 19 de mayo de 2.014 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente:

'Que estimo íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora de los Tribunales Doña Susana Fernández Isart en representación de Emiliano contra Tomasa y declaro la existencia de defectos ocultos en la vivienda sita en la CALLE000 número NUM000 , NUM001 , NUM002 , y acuerdo la resolución del contrato de compraventa suscrito por las partes, y condeno a Tomasa a abonar a Emiliano la cantidad de CIENTO VEINTE MIL EUROS CON SETENTA Y UN CÉNTIMOS DE EUROS (120.071'95euros), así como los gastos comunitarios y los impuestos que se devenguen durante la sustanciación del procedimiento y hasta la efectiva ejecución de la sentencia, los intereses desde el emplazamiento para comparecer en este procedimiento, y al abono de las costas del procedimiento. Todo ello con devolución por Emiliano del inmueble objeto de autos'.

Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Contra dicha sentencia condenatoria la parte demandada interpuso recurso de apelación al que se opuso el actor en el traslado conferido al efecto. A continuación los litigantes fueron emplazados ante la Superioridad y ambos comparecieron en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

Recibidos los autos en esta Sección, descartamos la necesidad de celebración de vista. La sesión de deliberación, votación y fallo tuvo lugar el día 18 de enero de 2.017.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal el magistrado don Antonio Gómez Canal, que actúa como ponente.

Fundamentos

Primero.- RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR DOÑA Tomasa CONTRA LA SENTENCIA DE 19 DE MAYO DE 2.014 .

I.- Antecedentes fácticos y procesales.

1.- Mediante escritura pública otorgada en fecha 20/4/11 doña Tomasa vendió a don Emiliano la vivienda sita en Barcelona, CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 (documento 2 de la demanda).

2.- Retirado el falso techo instalado en la vivienda (fotografía al folio 79), el adquirente descubre que las vigas de madera que conforman su estructura estaban afectadas por hongos e insectos xilófagos -termitas y carcoma- y así lo confirman las dos pruebas periciales que han accedido a la causa (documento 9 de la demanda y pericial a los folios 122 y ss.). Esa patología obligó a don Emiliano a: - realizar un tratamiento de desinsectación sobre 58,34 metros lineales de vigas (documentos 4 y 5 de la demanda) y - apuntalar el techo del baño situado en la parte posterior de la vivienda para evitar su derrumbe (documento 7 de la demanda y fotografías a los folios 70 y 72).

3.- El día 18/10/11 don Emiliano presenta demanda de juicio ordinario frente a doña Tomasa en ejercicio de la acción edilicia de saneamiento por vicios ocultos en su modalidad redhibitoria.

4.- Admitida a trámite la demanda, la vendedora interpelada reconoce en su escrito de contestación la preexistencia en la vivienda del vicio denunciado por el actor así como su carácter oculto pero niega que tenga entidad suficiente como para justificar la resolución del contrato.

5.- Seguido el proceso por todos sus trámites -tras un lamentable fallo técnico que propició la declaración de nulidad del primer juicio y de la Sentencia subsiguiente (lo que nos obliga a prescindir por completo de ella)- en fecha 19 de mayo de 2.014 se dicta nueva Sentencia por la que se estiman en su integridad las pretensiones ejercitadas por el actor -tras la renuncia parcial contenida en su escrito presentado el 18/4/14-: a) declara resuelta la compraventa litigiosa por estar quejado su objeto de un vicio oculto y b) condena a la interpelada a pagar al actor los gastos provocados por dicho negocio así como las costas del proceso.

II.- Resolución del recurso.

Frente a dicha resolución se alza la vendedora interpelada por medio del presente recurso que desarrolla en 4 alegaciones -la previa tiene un alcance meramente introductorio- y que reconducimos a los dos motivos de apelación que seguidamente enunciamos y resolvemos:

Primer motivo: errónea valoración de la prueba practicada, y consiguiente aplicación indebida del art. 1.484 del Código Civil común, al decretar la resolución del contrato celebrado en fecha 20 de abril de 2.011 a pesar de que el inmueble vendido no estaba aquejado de ningún defecto de gravedad.El motivo así enunciado se desestima.

El punto de partida para llegar a esta conclusión pasa por recordar, con las SsAAPP de Vizcaya, Sec. 5ª, de 16/7/09 y de Barcelona, Sec. 1ª, de 14/7/14 , que de la existencia de vicios o defectos en la cosa vendida pueden nacer dos clases de acciones a favor del comprador frente al vendedor: - la general prevista en los arts. 1.101 y 1.124 del CCivil ( SsTS de 12/2/1988 , 12/4/1993 , 10/5/1995 y 16/11/2000) fundadas en los principios generales de la culpa y el dolo, sometidas al plazo general de prescripción de las acciones negociales y previstas para los casos más graves de entrega de un objeto distinto del pactado('aliud pro alio')lo que tiene lugar no solo en los casos en que aquél es'inútil o inhábil para el fin buscado en la compraventa, sino también cuando se produce una insatisfacción total, no caprichosa, del comprador'y - las específicas de la compraventa cuando'el objeto presenta defectos ocultos, cuyo conocimiento o no por el vendedor no excluye su responsabilidad, al no estar basada la misma en dolo o negligencia, y que da lugar a la existencia de desperfectos, deterioros e irregularidades en la calidad o idoneidad en el bien entregado que de haber sido conocidos por el comprador no lo hubiera adquirido o hubiera pagado menor precio, que motivan la acción redhibitoria para rescindir el contrato o la quanti minoris (o estimativa) para obtener una reducción del precio, estableciéndose para su ejercicio un plazo de caducidad de 6 meses'(arts. 1.484, 1.486 y 1.490 CCivil y SsTS de 16/11/1995 , 23/12/1996 y 1/12/1997 ).

DON Emiliano en su escrito de demanda descarta la inhabilidad absoluta del objeto adquirido para cumplir el fin que le es propio -con las oportunas reparaciones sería habitable-, pero por los vicios ocultos que le afectan ha optado por ejercitar la acción edilicia en su modalidad redhibitoria que le permite desistir del contrato recuperando el importe de los gastos en los que incurrió. El éxito de esta pretensión concedida al comprador frente al vendedor en los arts. 1.484 a 1.486 CCivil exige, además de su ejercicio en el plazo de caducidad de seis meses desde la entrega conforme al art. 1.490 CCivil -cumplido en el presente caso-, la concurrencia cumulativa de estos tres requisitos (por todas STS de 17/10/05 ):

1º.- La existencia de un vicio oculto en la cosa adquirida, es decir, que no fuera conocido ni fuera fácilmente cognoscible por el comprador. La concurrencia de este primer presupuesto es admitida por la apelante: el sr. Emiliano , chef de profesión (folio 11) y por tanto sin la pericia a que se refiere el art. 1.484 CCivil, adquiere el inmueble con un falso techo -no consta que fuera practicable- que escondía la estructura formada por las vigas de madera afectadas por termitas y carcoma por lo que difícilmente pudo detectar su presencia y el alcance de la invasión sufrida hasta que, tras la adquisición, inició el proceso de rehabilitación.

2º.- Que el vicio sea preexistente a la fecha de la celebración de la compraventa el día 20 de abril de 2.011. Estamos ante un supuesto de asunción del riesgo por parte del vendedor, que debe entregar la cosa en el estado en que se hallaba al tiempo de la perfección y que no responde de los defectos que pudieran sobrevenir con posterioridad. Tampoco la concurrencia de este segundo requisito plantea especial problema en el supuesto enjuiciado: el vicio detectado tras la adquisición del inmueble litigioso -sin duda en el mes de agosto de 2.011 cuando DICTRACXI MADERA, S.L. trata de paliarlo en parte (documentos 4 y 5 de la demanda)- consiste en la degradación de las vigas portantes por efecto de las termitas y la carcoma (documento 9 de la demanda fechado en septiembre de 2.011); es notorio, y así lo corroboran los peritos sra. Sandra (folio 61 de las actuaciones) y sr. Paulino (22m.:00s.), que ese efecto no se produce de manera súbita sino que es fruto de un proceso evolutivo que sin lugar a dudas debió iniciarse mucho antes del mes de abril de ese mismo año cuando se celebra la compraventa.

3º.- Que el vicio sea grave, aunque sin llegar a la inhabilidad absoluta del objeto vendido a que hicimos referencia. El defecto redhibitorio no obstante ha de entrañar cierta importancia lo que tiene lugar cuando a la cosa vendida'la hace impropia para el uso a que se la destina, o si disminuye de tal modo este uso que, de haberlo conocido el comprador, no la habría adquirido o habría dado menos precio por ella'(art. 1.484 CCivil). Este es sin duda el núcleo del debate en la alzada.

La Sala, revisada la causa en cumplimiento de lo ordenado por el art. 456.1 LECivil , considera perfectamente ajustada a Derecho la Sentencia de primer grado cuando concluye que la afectación por insectos xilófagos de la estructura de la vivienda objeto de la compraventa configura un vicio de entidad suficiente que justifica su resolución. Tal como ocurría en el supuesto análogo al presente resuelto por la SAP de Valladolid, Sec. 3ª, de 24/6/08 , a nuestro juicio esa conclusión es fruto de una imparcial y razonable valoración, en sana critica, de todos los informes periciales obrantes en el procedimiento, y que han sido completados y aclarados por sus autores con la debida contradicción en el acto de juicio, ahora sí revisables por esta Sala tras el primer juicio frustrado; en el fondo la recurrente se limita a interpretar, como es lógico por otro lado, de forma parcial y sesgada algunas de esas pruebas con el fin de restar importancia al vicio apreciado por la resolución de primer grado así como a aludir al coste no excesivo de la reparación de los vicios, en comparación con el precio de la vivienda, para tratar de eludir su responsabilidad para con el comprador. Para llegar a la desestimación de la apelación debemos constatar:

1.- Que a diferencia de otros supuestos resueltos por los tribunales de justicia ( SAP de Barcelona Sección 1ª, de 14/7/14 y las que en ella se citan), la plaga de insectos xilófagos no ha afectado a elementos accesorios de la vivienda vendida y por tanto sin funciones arquitectónicas estructurales y de fácil sustitución, como sería el mobiliario -si lo hubiera-, las puertas y/o ventanas.

2.- Que nuestro caso, al que debemos dar una respuesta específica y no basada en consideraciones generales, es bien distinto. La plaga de insectos devoradores de madera en el piso NUM001 NUM002 de la CALLE000 nº NUM000 de Barcelona reúne las siguientes notas características:

2.1.- afectó en la zona ya desinsectada, y sigue afectando con una colonia viva de termitas en la zona no tratada (testifical-pericial sr. Feliciano 6m.:03s.), a un elemento esencial del inmueble: las vigas de madera que conforman su estructura y sostienen el techo (aclaración sr. Paulino 32m.:57s.).

2.2.- además la acción de los xilófagos no se ha focalizado en tan solo alguno de esos elementos de la techumbre -vigas portantes- sino que ha tenido un alcance generalizado tal como pudo apreciar la empresa contratada para la desinsectación (DICTRACXI MADERA, S.L. documentos 4 y 5 de la demanda y testifical sr. Feliciano 5m.:28s.) así como los dos peritos que han actuado en la causa (sra. Sandra folio 60 y sr. Paulino al folio 128).

2.3.- que por la naturaleza de estas plagas no es descartable que, a pesar del proceso de desinsectación al que se han sometido algunas de las vigas -con una garantía de 8 años-, puedan volver a surgir en el futuro. El Tribunal Supremo, en sentencia de 4 de abril de 2.005 , alude a esta posibilidad de que hubiere quedado algún puente no tratado.

2.4.- el testigo-perito sr. Feliciano (10m.:21s.) alertó de la existencia de otros dos pisos en la finca afectados por el mismo problema y a los que había presupuestado el tratamiento. Por tanto no es descartable que esas plagas puedan nuevamente atacar el piso litigioso más teniendo en cuenta que comparte algunas vigas con la vivienda contigua (sra. Sandra folios 58 y 61).

2.5.- por último y más importante, la acción de los xilófagos no ha sido inocua sobre las vigas de la vivienda vendida pues tal como expone la perito propuesta por el actor a lo largo de su dictamen, a quien consideramos con preparación académica más específica para pronunciarse sobre el cálculo de la resistencia de la estructura, se ha producido una reducción de la sección de las vigas de toda la vivienda (las reparadas y las no tratadas) y por tanto de su capacidad de carga con el consiguiente compromiso de la estabilidad como lo demuestra el apuntalamiento del techo en la zona del baño para evitar su derrumbamiento.

Con todo este panorama tan funesto -cosa afectada por un vicio oculto preexistente y grave- es la sra. Tomasa , que fue quien la entregó, quien debe sufrir los riesgos inherentes a la misma. Nos parece claro que DON Emiliano , de haber conocido la existencia de ese defecto estructural en la vivienda no la habría adquirido pues una cosa es asumir que se compra una vivienda antigua, y por tanto necesitada de rehabilitación para borrar el desgaste normal generado por el paso del tiempo, y otra bien distinta y frustrante conocer que: a) el inmueble adquirido tiene menoscabada su estructura, no por el mero paso del tiempo, sino por la voraz acción de insectos xilófagos con la posibilidad, incluso tras el proceso de desinsectación a la que pudiera someterse, de que pudieran reaparecer y b) aunque el coste del tratamiento de la madera para impedir que las plagas proliferen no es muy elevado, no ocurre lo mismo con la subsanación de la debilidad estructural que ya han provocado, tal como ambos peritos vinieron a señalar en el juicio (sra. Sandra 19m.:45s. y sr. Paulino 28m.:37s.).

En definitiva, tal como concluye la Sentencia de primer grado, ante esta situación de invasión generalizada de xilófagos en la estructura de madera del objeto vendido, que incluso ha justificado la resolución del vinculo conforme al art. 1.124 CCivil en diversas resoluciones judiciales ( STS de 4/4/2005y SAP de Barcelona, Sec. 19ª, de 6/10/10 ), resultaba estimable la pretensión del actor de desistir del contrato de compraventa ejercitada en el plazo de seis meses desde su celebración (art. 1.484 CCivil).

Segundo motivo: infracción del art. 394.2 LECivil , por inaplicación, al imponer las costas de primer grado a la interpelada a pesar de que la estimación de las pretensiones actoras fue únicamente parcial.

El motivo, y con él el recurso íntegro, se desestima.

Es cierto que a) el actor mediante su escrito de renuncia parcial fechado el 15 de abril de 2.014 (folio 241), posiblemente motivado por la Sentencia originaria dictada el 7 de mayo de 2.012 que acoge en este punto las defensas de la interpelada (FJ 3º al folio 171), modificó su inicial pretensión dineraria para rebajarla desde 121.573,15€ hasta los 120.071,95€ y b) la condena al pago de esta segunda cantidad decretada por la Sentencia, por el principio de inmutabilidad del objeto del proceso durante la litispendencia ( art. 412.1 LECivil ), en ningún caso implica una estimación íntegra de la demanda a los efectos previstos en el apartado 1º del art. 394 LECivil .

Ahora bien, atendida a) la íntegra estimación de la pretensión principal, la resolutoria del contrato de compraventa por concurrencia de vicios ocultos y b) la escasa diferencia entre la suma dineraria inicialmente reclamada como consecuencia de la anterior acción, y la finalmente concedida a la parte actora por la Sentencia objeto de recurso -inferior al 5%- descartamos acudir a la regla sobre imposición de costas prevista en el apartado 2º del art. 394 LECivil -estimación parcial y por tanto sin costas a ninguna de las partes salvo temeridad al litigar-: concurre un supuesto de estimación sustancial, equiparable a la total, de tal forma que las costas se impondrán conforme al apartado primero del citado artículo 394 LECivil por lo que el litigante vencido -la sra. Tomasa en nuestro caso- deberá afrontar su pago por más que la suma a la que viene condenada sea ligeramente inferior a la inicialmente demandada ( SsTS de 26/4/05 , 6/6/06 , 15/6/07 , 18/6/08 , 18/7/13 y 14/12/15 ).

Segundo.- COSTAS DE APELACIÓN.

La desestimación del recurso interpuesto y la inexistencia de serias dudas fácticas o jurídicas, justifica que las costas causadas por su tramitación se impongan a la apelante conforme a lo dispuesto en el art. 398.1 LECivil en relación al art. 394.1 de la misma norma .

Tercero.- DEPÓSITO PARA RECURRIR.

Desestimado el recurso de apelación, conforme al punto 9º de la D. Ad. 15ª L.Org. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, DOÑA Tomasa pierde el depósito en su día constituido, al que se dará el destino legal.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Tomasa contra la Sentencia dictada en fecha 19 de mayo de 2.014 en los autos de juicio ordinario 839/11 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de los de Sant Feliu de Llobregat y en consecuencia:

1º.-CONFIRMAMOSíntegramente dicha resolución.

2º.-CONDENAMOSa DOÑA Tomasa a: 2.1.- el pago de las costas causadas por la tramitación del recurso de apelación y 2.2.- la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de apelación procediendo a la devolución de las actuaciones originales al Juzgado junto con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Notifíquese a las partes esta sentencia en legal forma comunicándoles que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.