Sentencia CIVIL Nº 29/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 333/2016 de 07 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A Nº 29

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

José Carlos Ruiz de Velasco Linares

MAGISTRADOS

Antonio Marín Fernández

Concepción Carranza Herrera

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 5 DE EL PUERTO DE SANTA MARIA

JUICIO ORDINARIO Nº 197/2013

ROLLO DE SALA Nº 333/2016

En Cádiz a 7 de febrero de 2016.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario que se ha dicho.

En concepto de apelantes han comparecido: (1) Ángel , representado por el Pdor. Sr. González-Santiago Ortega, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Núñez Caballero; y (2) la entidadPROMOTORA DE INVERSIONES ROSANO S.L., representada por la Pdora. Sra. Bachiller Burgos, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Villar Maldonado.

Ha comparecido en calidad de apelada laCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 (EL PUERTO DE SANTA MARIA), representada por la Pdora. Sra. Alonso Barthe, bajo la defensa del Letrado Sr. Luna Macías.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Antonio Marín Fernández, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de los de El Puerto de Santa María por las partes antes citadas contra la sentencia dictada el día 30/diciembre/2015 en el procedimiento civil nº 197/2013 se sustanció el mismo ante el referido Juzgado. El codemandado Sr. Ángel formalizó su recurso en los términos previstos en Ley de Enjuiciamiento Civil y la representación de la también demandada Promotora e Inversiones Rosano S.L. formuló su recurso por vía de impugnación, siendo así que la parte actora se opuso a la admisión de cada uno de los recursos instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.

SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del recurso.Damos por reproducidos y hacemos nuestros los acertados razonamientos expuestos en la sentencia recurrida por la Juez a quo para estimar la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la DIRECCION000 nº NUM000 de El Puerto de Santa María contra los apelantes y contra el Sr. Ismael .

Sabido es que el art. 120.3 de la Constitución en conexión con el art. 24.1 del texto constitucional, imponen a los tribunales la obligación de motivar debidamente las resoluciones por ellos dictadas en el ejercicio de su jurisdicción con el fin de dar a conocer a las partes las razones de las decisiones judiciales y propiciar su crítica a través de los recursos. Pero dicho esto, también es cierto, según ha señalado reiterada doctrina emanada tanto del Tribunal Constitucional como de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, que es válida la motivación por remisión a una resolución anterior cuando la misma haya de ser confirmada, precisamente porque en tal resolución se exponían argumentos correctos y bastantes, de hecho y de derecho, que fundamentasen en su caso la decisión adoptada ya que en tales supuestos, cual precisa la sentencia del Tribunal Supremo de 20/octubre/1997 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario (entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo de 16/octubre/1992 , 19/abril/1993 , 5/octubre/1998 ).

Tal es el caso de autos por cuanto el exhaustivo análisis del objeto litigioso y la más que adecuada motivación de dicha resolución ya dieron respuesta suficiente al derecho de la parte recurrente a la tutela judicial efectiva. Con todo, procuraremos ahora a su vez dar también cumplida respuesta a las alegaciones contenidas en el recurso en los términos que exigen los arts. 456.1 y 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO.-Recurso interpuesto por Ángel . El recurso que intenta el arquitecto Sr. Ángel como queda dicho ha de ser desestimado. Ni el intento de eludir su responsabilidad por su aparente escasa participación en el proceso constructivo, ni la alegación relativa a la prescripción de la acción contra él ejercitada, tienen a nuestro juicio excesivo recorrido.

1. Se alega en primer lugar que en el recurrente falta la legitimación pasiva ad causam por no ser responsable de las deficiencias constructivas que se denuncian por la Comunidad de Propietarios actora. Según el planteamiento de su representación letrada, ni él fue quien redactó el proyecto, ni fue el director de obra que culminó la edificación litigiosa; en puridad tuvo una actuación muy limitada en el tiempo ya que cesó su intervención profesional con la firma del primer certificado final de obra (suscrito el día 2/marzo/2009) y hay constancia de la continuación de la obra con posterioridad, de tal forma que él deja una obra inacabada, pese a la suscripción de aquél documento, que es continuada por otros técnicos que han de ser responsables en su caso de la situación final de la construcción.

Más allá de la irregularidad que ya supone prestarse a firmar un certificado final de obra de una construcción que está aún inconclusa (y de la que se se certifica que 'ha sido terminada según el proyecto aprobado (...) entregándose a la propiedad en correctas condiciones para dedicarse al fin que se destina'), lo cierto que las anteriores afirmaciones no casan con la realidad. Poco importa que el Sr. Ángel no fuera el arquitecto proyectista; la responsabilidad que se le atribuye no tiene que ver con tal labor sino con la dirección de la obra, y tampoco se ha tachado el proyecto como causante de lo sucedido con posterioridad. Lo importante es constatar cómo, bajo la apariencia de la construcción de un edificio desarrollado a través de siete viviendas en planta baja más una en la planta primera ocupando el resto de la planta una azotea transitable de uso común (y así se describe el edificio a construir en la escritura pública de obra nueva en construcción y división horizontal de 28/abril/2005), lo que se construye desde el inicio es algo bien diferente. Y es que al haberse reservado la promotora el derecho de superficie para construir en el vuelo del inmueble 'las plantas que permita el PGOU', lo que realmente se construyó fue la estructura del posterior edificio habilitando en la planta primera los elementos e instalaciones precisos. Nótese que tampoco se llega a construir la única vivienda allí prevista, sino una esperpéntica y fantasmal fachada hueca, luego demolida a instancias del Ayuntamiento.

En cualquier caso pese a que el recurrente había asumido el proyecto, según dijo en el referido certificado, lo que se construye bajo su superior dirección es otra cosa. Como él mismo terminó por admitir en su interrogatorio lo que denominó al contestar como cubierta provisional no era tal sino la base de la futura construcción a llevar a cabo en un futuro que entonces se preveía inmediato. Ocurre que esas previsiones se frustraron y lo que quedó sobre las viviendas de los componentes de la Comunidad de Propietarios actora no fue una cubierta apta para dotar a sus viviendas de los requisitos que al respecto establece el art. 3.1,c de la Ley de Ordenación de la Edificación , sino el suelo de una inacabada planta superior. El recurrente admitió también en juicio que la obra cuando él firma el irregular certificado final de obra, ésta estaba ejecutada en un 85% de tal manera que mal podrá eludir su responsabilidad sobre lo construido. Debe destacarse por otra parte que el proyecto que concluye con el segundo certificado final de obra (suscrito por el Sr. Jose Antonio el día 28/septiembre/2010) afectaba a una actuación parcial y complementaria cual era la 'demolición parcial y restitución de la fachada' tal y como explica el perito Sr. Arcadio en su ilustrativo informe.

En definitiva, si al arquitecto director de la obra, en desarrollo de las funciones asignadas en el art. 12 de la Ley de Ordenación de la Edificación , la jurisprudencia le ha atribuido importantes funciones tales como la dirección de las operaciones, garantizando la realización ajustada a lalex artis, la superior vigilancia de la ejecución de la obra para verificar su adecuación al proyecto y en todo caso respecto de deficiencias que afecten a elementos básicos de la configuración del edificio y/o que sean fácilmente perceptibles, parece claro que en supuesto litigioso no ya, que también, lo grosero de la deficiencia denunciada, sino la actuación consciente (rectius, dolosa) en el sentido indicado impiden que el Sr. Ángel pueda eludir su responsabilidad.

2. El tema de la prescripción no parece tampoco que ofrezca demasiados problemas para su solución. De entrada habrá que decir que la parte recurrente confunde (quizás interesadamente) las dos instituciones que aquí están en liza: el plazo de garantía ( arts. 6.5 y 17.1 Ley de Ordenación de la Edificación ) y el plazo de prescripción ( art. 18 Ley de Ordenación de la Edificación ).

Es así que situar eldies a quopara el cómputo de la prescripción en la fecha de la recepción de la obra, que en el caso se dice que fue tácita al no haber recepción formal de la misma y que el recurrente data en la fecha del ya mencionado certificado final de obra (2/marzo/2009) implica confundir 'el cómputo de los plazos de responsabilidad y garantía' a los que alude el citado art. 6.5, con el de la prescripción 'a contar desde que se produzcan [aquellos] daños' según dispone el art. 18.

Descartando esa aproximación, la propia parte recurrente sugiere la alternativa, más acorde al criterio legal, de fijar el momento de la aparición de los daños comodies a quopara computar el plazo bianual de prescripción, asumiendo que aquellos aparecen dentro del plazo de garantía de tres años del art. 17.1,b de la Ley de Ordenación de la Edificación y que los adquirentes, que no la promotora, solo pudieron ejercitar su acción a partir de que entran en posesión de sus respectivos inmuebles y se hacen conscientes de las deficiencias, conforme a la tesis de laactio nata( art. 1969 Código Civil ). Así las cosas, también es admitido que la Licencia de Primera Ocupación se expide el día 15/marzo/2011 y solo desde entonces, contando ya con los suministros y servicios indispensables, se pueden empezar a habitar las viviendas y a hacerse patentes los daños que habilitan el ejercicio de la presente acción dos años después, el día 20/marzo/2013, sin duda en tiempo oportuno. Pero es que además, en junio de 2012, la Comunidad de Propietarios se dirige contra todos los agentes de la construcción, posiblemente deudores solidarios a los efectos del art. 1974 del Código Civil , y en concreto contra el Sr. Ángel , quien a todas luces elude la recepción del burofax que se le dirigió a su domicilio en la CALLE000 , bajo la inaceptable explicación, dada en su contestación a la demanda, según la cual 'se le intenta notificar el burofax (...) al que ha vuelto a ser su domicilio actual' pero que en aquél entonces 'no vivía en él'.

TERCERO.-Recurso interpuesto por Promotora e Inversiones Rosano S.L.En el caso de la referida codemandada, dado su aquietamiento inicial ante la sentencia contra ella condenatoria, su recurso ha de calificarse como inadmisible, circunstancia procesal que en el trámite en el que nos encontramos debe provocar su desestimación.

Recordemos que la promotora codemandada, después de haberse aquietado frente a la estimación de las pretensiones deducidas en su contra, aprovechó el traslado del recurso del codemandado Sr. Ángel para impugnar la sentencia haciendo valer argumentos sobre el fondo de su responsabilidad. No se trataba de enfrentarse a posiciones de la parte apelante que agravaran de alguna forma su condición procesal, sino de introducir por esta vía sus propios argumentos defensivos, haciendo en ocasiones propios los ajenos, para lograr su absolución en los extremos al que el citado escrito se refiere. Quiere ello decir que se construye artificialmente una segunda oportunidad de recurrir la sentencia en los extremos que le eran perjudiciales, bajo la aparente manifestación de impugnar el recurso de otras partes.

Y es aquí donde se produce un grave problema procesal -ya tratado y resuelto por esta sección en diferentes sentencias, como las de 16/abril/2004 (Rollo 189/2002 ), 9/febrero/2009 (Rollo nº 559/2008 ), 22/marzo/2010 (Rollo nº 549/2009 ) y 30/julio/2010 (Rollo nº 90/2010 )- cual es determinar si quien ostenta la misma posición material del apelante principal e inicialmente se hubiera aquietado, puede utilizar el trámite del traslado del recurso formulado por otro apelante para, por vía de impugnación del mismo -o por la extravagante e inexistente vía de la 'adhesión'-, deducir su propia pretensión impugnatoria contra la contraparte que no es apelante sino apelada.

Las cosas, hay que reconocerlo, no son claras. Una interpretación literal de los preceptos aplicables abonaría una interpretación amplísima del trámite de apelación que admitiría tal forma de proceder. Así, el art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ordena que del escrito formalizando la apelación se dé'traslado a las demás partes'sin distinción alguna de la posición que ostentaran, para que éstas puedan formular la'impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable', y al ordenar el inciso 2º los trámites subsiguientes se refiere a'los escritos (...) de impugnación de la sentencia por quien inicialmente no hubiere recurrido'sin precisar que la facultad solo asiste a quien ostenta una posición materialmente contraria. Podría parecer que la Ley opta por un sistema próximo a lo que doctrinalmente se ha denominado recurso de apelación bajo el sistema de comunidad: el recurso de un apelante habilitaría indirectamente a que se pudieran resolver las cuestiones que afectaran a todas las partes interesadas en el pleito.

Pero no parece que esa sea la interpretación más adecuada de los citados preceptos. La Ley de Enjuiciamiento Civil, entre los sistemas de comunidad y el personalista, opta por un sistema intermedio que mejora el de adhesiones de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 a través de la figura de la impugnación. En esencia la misma es útil para cuando el apelado aquietado a la sentencia aunque le fuera parcialmente perjudicial, ve como el recurso formulado de contrario puede agravar su posición y entonces reconsidera su postura y decide impugnarla en cuanto le sea desfavorable. Todo ello presupone que apelante principal y apelado impugnante ostentan posiciones contradictorias tanto en la instancia como en la fase de recurso. Pero no es esta la condición de los codemandados, que lo son por el hecho de haberacumulado la actora sus acciones contra ellos al ser todos eventuales responsables solidarios. Lo contrario, esto es, admitir que los coapelados litiguen teóricamente entre sí es introducir indeseables factores de confusión en el trámite de la apelación. Nótese, por ejemplo, que el art. 461.4 ordena que del escrito de impugnación se dé exclusivamente traslado al apelante principal para que manifieste lo que tenga por conveniente; pues bien, en el caso, el traslado y la posibilidad de oponerse a la impugnación es facultad que debe ser atribuida a la Comunidad de Propietarios actora-apelada y no al codemandado Sr. Ángel quien no es el directamente perjudicado por la eventual estimación de la impugnación intentada por la mercantil Promotora e Inversiones Rosano S.L. .

Todo ello ha quedado bien explicado y asumido por el Tribunal Supremo en su sentencia de 6/marzo/2014 que cita la representación letrada de la parte apelada al oponerse al recurso interpuesto por esta vía de impugnación por la promotora. Según dicha resolución: 'La impugnación de la sentencia a que hace referencia el art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es una oportunidad que se brinda a quien inicialmente presta conformidad con el gravamen que la sentencia le supone, para que el mismo no se vea agravado por el resultado eventual del recurso que interponga la contraparte. Presupone que estamos ante sentencias que no estiman plenamente las pretensiones de las partes. Se fomenta el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación'. Y entre los requisitos que cita el alto Tribunal para su admisibilidad queda establecido, amén de que 'el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia', en lo que ahora interesa destaca aquél que impone que 'la impugnación vaya dirigida contra el apelante', de tal forma que 'las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado', explicándose a renglón seguido lo siguiente: 'La aplicación de dicha doctrina al caso objeto del recurso lleva a su desestimación. Los hoy recurrentes no formularon propiamente una impugnación de la sentencia que cuestionara los pronunciamientos favorables al apelante inicial (que no los había), sino que pretendieron cuestionar los pronunciamientos favorables al demandante, que no había apelado (ni podía hacerlo pues la sentencia le había sido plenamente favorable).

La impugnación que se pretendió (...) no respondía al sentido de dicha institución, que como se ha dicho busca el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación. En el caso enjuiciado, la impugnación buscaba simplemente eludir los efectos de la preclusión de su posibilidad de impugnar, mediante el recurso de apelación, los pronunciamientos de la sentencia, lo que se pretendió realizar mediante la adhesión a las pretensiones impugnatorias que había formulado la codemandada, algunas de ellas sin legitimación para hacerlo pues solo podían haber sido formuladas, en tiempo y forma, por los hoy recurrentes'.

De todo ello se sigue que el recurso intentado por vía de impugnación debió ser inadmitido por haber sido irregularmente formulado.

CUARTO.- Costas. En el caso de fallo confirmatorio de la resolución apelada se impondrán las costas a cada uno de los apelantes según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no existir dudas de hecho o de derecho relevantes que, conforme a lo dispuesto en el art. 394.1 del texto procesal, justifiquen un pronunciamiento diferente.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

PRIMERO.- Quedesestimandoel recurso de apelación sostenido en esta instancia por Ángel ydesestimandoel recurso de apelación sostenido en esta instancia por vía de impugnación porla entidad PROMOTORA DE INVERSIONES ROSANO S.L.contra la sentencia de fecha 30/diciembre/2015 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de El Puerto de Santa María en la causa ya citada,confirmamosla misma en su integridad.

SEGUNDO.- Condenamos a cada una de las partes apelantes al pago de las costas causadas por la tramitación de sus respectivos recursos.

TERCERO.- Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir y procédase a dar al mismo el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.