Sentencia CIVIL Nº 29/2017, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3037/2016 de 27 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-13/006289

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2013/0006289

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3037/2016

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 7 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 656/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: ALLE 2000 S.L., ANLO 2000 S.L., GUIRU 2000 S.L., LENON 2000 S.L., PUNTO TRAS RAPID S.L. y TXIMIST 2001 S.L.

Procurador/a/ Prokuradorea:SARA ARAMBURU CENDOYA, SARA ARAMBURU CENDOYA, SARA ARAMBURU CENDOYA, SARA ARAMBURU CENDOYA, JUAN RAMON ALVAREZ URIA y SARA ARAMBURU CENDOYA

Abogado/a / Abokatua: DAN ORTEGA ALONSO, DAN ORTEGA ALONSO, DAN ORTEGA ALONSO, DAN ORTEGA ALONSO, ANTONIO PIPO MALGOSA y DAN ORTEGA ALONSO

Recurrido/a / Errekurritua: Borja , Demetrio , Ezequiel , Heraclio y Julio

Procurador/a / Prokuradorea: SARA ARAMBURU CENDOYA

Abogado/a/ Abokatua: DAN ORTEGA ALONSO

S E N T E N C I A Nº 29/2017

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D/Dª. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

D/Dª. MARIA CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintisiete de febrero de dos mil diecisiete.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 656/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Donostia, a instancia de ALLE 2000 S.L., ANLO 2000 S.L., GUIRU 2000 S.L., LENON 2000 S.L., PUNTO TRAS RAPID S.L. y TXIMIST 2001 S.L. apelante - , representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. SARA ARAMBURU CENDOYA, SARA ARAMBURU CENDOYA, SARA ARAMBURU CENDOYA, SARA ARAMBURU CENDOYA, JUAN RAMON ALVAREZ URIA y SARA ARAMBURU CENDOYA y defendido/a por el/la Letrado/a Sr./a. DAN ORTEGA ALONSO, DAN ORTEGA ALONSO, DAN ORTEGA ALONSO, DAN ORTEGA ALONSO, ANTONIO PIPO MALGOSA y DAN ORTEGA ALONSO, contra D./Dª. Borja , Demetrio , Ezequiel , Heraclio y Julio apelado - , representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. SARA ARAMBURU CENDOYA y defendido/a por el/la Letrado/a D/Dª. DAN ORTEGA ALONSO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 21 de Octubre de 2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-

Por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Donostia , se dictó sentencia con fecha 21-10-2015 , que contiene el siguiente FALLO:

'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMOla demanda presentada por D. Bruno , representado por la Procuradora Dª. Guadalupe Amunárriz Águeda contra Dª Mariana , y D. Evaristo , representado éste último por la Procuradora Dª. Margarita Alcain Goicoechea, sobre nulidad de escritura pública de compraventa por las razones expuestas, no declarando por ello la nulidad del contrato de compraventa solicitado.'

SEGUNDO.-

Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 16-11-16 para la deliberación y votación .

TERCERO.-

En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-

Siendo Ponente en esta instancia el Iltmo. Sr. Magistrado D. LUIS BLANQUEZ PEREZ .

Fundamentos

PRIMERO.-

Dentro del procedimiento de Juicio Ordinario 656/2013, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 21 de Octubre 2015 , estimando parcialmente la demanda presentada por la procuradora Dña. Sara Aramburu Cendoya en nombre y representación de ANLO 2000 S.L., Arzaba 2000 S.L., y otras entidades, desestimando asimismo la demanda reconvencional planteada por el procurador D. Juan Ramón Alvarez Uria en nombre y representación de la entidad Punto Tras Rapid S.L.

Notificada la resolución interpuso contra la misma recurso de Apelación por un lado, la procuradora Dña. Sara Aramburu Cendoya en nombre de la entidad ANLO 2000 S.L.y otras ciñendo el mismo unicamente al pronunciamiento rechazado, a saber :

- 'el reparto de reservas de la sociedad'

Contenido en el Fundamento Quinto de la sentencia, apoyándose, según indicó expresamente, en los hechos probados de la propia sentencia de instancia.

Por otro lado, también presentaba recurso de Apelación el procurador D. Juan Ramón Alvarez Uria en nombre y representación de la entidad Tras Rapid S.L. reiterando:

- la nulidad de actuaciones.

- reiterando la práctica de pruebas inadecuadamente rechazadas.

- existencia de una prejudicialidad penal.

Señalaba la parte demandada fundamentalmente que :

- el presunto pacto parasocial de 13 de mayo de 1974, era totalmente

inexistente, dado que se aportó una simple fotocopia, no un original.

- ni los actores ni los demandados firmaron el pretendido pacto, ergo carecian

los litigantes de una clara falta de legitimación activa y pasiva.

- fallecido el Sr. Sixto y con dos hijos de 11 y 7 años tomó las riendas del

negocio el Sr. Ezequiel siendo entonces cuando al margen de la ley y

de los Estatutos se hizo el reparto al 50 %.

- en el año 2009, se cesa al Sr. Ezequiel y se nombra al Sr. Sixto

comenzando entonces los socios minoritarios a reclamar el 50 % de antes.

- era evidente que los accionistas minoritarios se querian ir.

Haciendo finalmente constar como llevaban ocho procedimientos en el Juzgado de lo Mercantil, habiendo perdido los ahora actores todos.

En otro orden y ya en relación al pretendido pacto o acuerdo destacaba la parte dado que intervenian personas fisicas y ahora en el pleito eran personas jurídicas que :

- firmaba uno que no figura en el 'acuerdo'.

- los herederos de Sixto , no menos del 60 %.

- ahora reclamaban las mercantiles, no los firmantes del pretendido pacto.

- se pasaba de personas físicas a personas jurídicas

SEGUNDO.-

A la vista del presente procedimiento es justo reconocer una cierta desazón dado que la sentencia dictada, por argumentos que se estudiarán a continuación, no es del agrado de ninguna de las dos partes, pudiendo a ello añadir una puntual recusación perfectamente entendible y sendas resoluciones en orden a la práctica de concretas pruebas.

Y una segunda cuestión seria que salvo un claro y entendible error de la juzgadora, o la incorrecta aplicación de un precepto en orden a la resolución del caso, habremos de confirmar su resolución, ante su indiscutible inmediatez entre otros aspectos, pese a los CD reproduciendo las diversas vistas celebradas, amén de entender sus argumentos perfectamente asumibles.

Se ha de tener en cuenta, que tras la lectura de los escritos de recurso de las partes, ambas lo que hacen es interpretar de manera totalmente opuesta los mismos documentos diligencias en general, con lo que salvo error manifiesto y grave habremos de respetar la apreciacion de la juzgadora.

Comenzando por los razonamientos del Juzgado a quo plasmados en su resolución tendríamos principalmente, cómo tras recoger de manera pormenorizada los pedimentos de una y otra parte estimó :

- como en relación al pacto parasocial suscrito entre concretos socios de

Maquinaria Geka S.L., sólo sería obligatorio para ellos, no siendo oponibles a la

sociedad.

- en orden a reconocer o no validez al manejado pacto de 13 mayo 1974, aportado

a los autos en fotocopia distinto del original, conllevaba el peligro subyacente de

ser facilmente susceptible de manipulación.

Ello no obstante tras ponderar el contenido / opiniones de los diversos peritos y

por la Unidad Policia Ciéntifica de la Ertzaintza, concluía en el sentido siguiendo

al Tribunal Supremo, que esto debía ponderarse con el resultado de otras

pruebas.

- en relación a la tacha de testigos no la estimó, dicho sea de forma breve y

entendible, concluyendo en que lo manifestado por los Sres. Hilario y Lorenzo

sobre la existencia del pacto parasocial era asumible a la luz del contenido de

concretos documentos.

- que el citado pacto parasocial no se aplicó en vida del Sr. Sixto , pero sería a

partir del año 1987, cuando al comenzarse a repartir beneficios se inicio su

aplicación.

- hecho nada baladi, dado que para nada permaneció además el pacto oculto como

se apuntó por la contraria, es mas se puso en conocimiento del órgano judicial y

por tanto fue conocido por el tutor de los entonces niños.

Incluso se llegó a reconocer por escrito :

' manifiestan que esta adquisición de acciones no vendría a modificar el

criterio de reparto de dividendos, que según lo convenido con el difunto

D. Sixto seguiría siendo del 50 % para los herederos de

dicho Sr. y el 50 % para los suscribientes.'

Todo ello a tenor de los documentos nº 3 y 21 de la contestación y documento nº 14 de la contestacion ala reconvención.

Concluyendo entonces en el sentido de que :

'...no podemos sino concluir que el pacto parasocial de 13 de mayo de 1974,

objeto de este procedimiento y que consta reflejado en el documento nº 2 de la

demanda, existe y que se aplicó con la aquiesciencia de todos los socios de

Maquinaria Geka S.A., incluso de la hoy demandada Punto Tras Rapid S.L.,

titular de las participaciones sociales anteriormente pertenencientes a los

herederos del Sr. Sixto .'

En lo atañente a la falta de legitimación activa y pasiva, concluía de manera totalmente acertada en el sentido de que :

' ...en definitiva no podemos sino concluir que tanto las sociedades demandantes

como la demandada , se encuentran activa y pasivamente legitimadas en el pleito

por su condicion de partes del pacto parasocial cuyo cumplimiento se reclama.

Dado que las condiciones ' intuitu personae ' de quienes judicialmente suscribieron el pacto social y que motivaron que el mismo se concertara, no se han modificado por el hecho de que no sean ellos quienes ostenten la condición de socios de Maquinaria Geka S.A., sino las respectivas sociedades,

que cada uno constituyó para gestionar su participación en dicha sociedad,

pues tienen las mismas un carácter meramente instrumental y cada una de ellas

está exclusivamente integrada por el socio que primitivamente fue parte del

pacto parasocial o por los herederos de dicho socio, sin alteración por tanto

del componente familiar o de confianza, que inspiró en su día la suscripción...'

- Como en aplicación del discutido pacto de 13 de mayo de 1974, el sistema seguido durante años de reparto al 50 %, desde 1987 al 2009, para pasar a repartirse conforme al porcentaje de participaciones, con asignación a los demandados de 52,54 % en vez del 50 %, no era factible debiendo al parte demandada en consecuencia abonar 20.568,90 Â? a cada uno de los actores, con los intereses desde la reclamación extrajudicial a tenor de los arts. 1100 , 1108 del Código Civil y art. 576 Ley Enjuiciamiento Civil .

Rechazando la advertencia a futuro, obviamente por mera logica.

- En relación a las reservas entendia que no se podia condenar a Maquinaria Geka S.A. al ser ajena al procedimiento. Es más, si se acudia al pacto parasocial se decia textualmente en el mismo :

' Los resultados de la sociedad se podían aplicar a beneficios o a reserva, sin que

estos deban exceder nunca del 40 % del capital social'.

De donde podemos deducir estar ante una mera o simple opción, no siendo por tanto asumible.

En orden a la reconvención planteada por la parte inicalmente demandada :

- dado lo estimado de la demanda en logica consecuencia habria que entender desestimados los puntos a, b, c, d, e, f, de la reconvención.

El punto g dado que el límite mínimo del 60 % jamás se respetó por voluntad del propio Sixto , no procedia tampoco.

Además, añadía la juzgadora, que la aplicación del pacto parasocial no era extensible a dividendos, reservas o participaciones sociales de otras entidades distintas de Maquinaria Geka S.A.

En relación a los problemas apreciados en relación con las grabaciones entregadas, concretamente a la entidad demandada Punto Tras Rapid S.L. donde 12 minutos, la parte afectada quería que se suspendiera el plazo para apelar, desde que se percató de ello, llegando incluso a hablar de una factible nulidad , tema que fue resuelto por el juzgado con una gran dosis de practicidad mediante auto de fecha de 14 de diciembre de 2015, rechazando la apuntada indefensión y desestimado el recurso contra la providencia de 28 de octubre de 2015.

TERCERO.-

En relación al escrito de recurso de los inicialmente demandantes, tendríamos como habiéndose acreditado que dijeron siempre la verdad, no entendian no se los hiciera ahora caso, no se les atendiera en relacion al unico punto rechazado.

Recogia el error de la juzgadora dado que los actores en su día solicitaron, mediante requerimiento notarial, la convocatoria de una Junta General Extraordinaria de accionistas de Maquinaria Geka S.A., para proceder a un reparto de reserva en exceso sobre el 40 % del capital social al amparo y en cumplimiento de lo establecido en el pacto de socios de 1974.

Es más solicitaron un reparto de 10.000.000 euros, cifra algo menor y en Junta de 25 de mayo de 2012, se les negó ello con un claro perjucio.

Por otro lado efectivamente la juzgadora erró al valorar lo declarado por el testigo Sr. Hilario , ya que una cosa seria conocer / simplemente saber lo que querían las partes, al margen de la posible interpretación subjetiva.

Analizado de manera harto detenida el recurso de la actora hemos de concluir en su estimacion dado que :

- efectivamente hemos de partir de la existencia y lógica aplicacion del pacto

parasocial.

- la juzgadora se equivocó al entender que no se habia solicitado cuando no fue

asi. Se pidió y se denegó.

- el error a la hora de valorar / ponderar la declaración del Sr. Hilario , por otro

lado facilmente interpretable.

- como por simple lógica de no aceptarse el solicitado reparto de reservas de hecho

se estaria vulnerando el contenido de un pacto entendido como existente y válido.

- solo habria una limitación cual es, siguiendo el texto del aludido pacto, que no

excedieren del 40% del capital social.

Siendo evidente que este negado reparto supuso un daño económico a los minoristas.

De manera que procede la estimación de este punto rechazado en la sentencia de instancia, tomando como referencia las cifras plasmadas en la demanda en relación a su petición del reparto de 10.000.000 de euros , estimando como reservas la suma de 15.907.362 euros , estando fijado el capital social en 1.615.000 euros.

Planteaba la actora como disyuntiva a la condena a una concreta cantidad, suma que debio repartirse, y en su defecto la condena en concepto de indemnización por los daños y perjuicios por un importe máximo de 5.000.000 de euros o de lo que resulte tras la celebración de una nueva junta, adopción del pertinente acuerdo e inmediata ejecución del reparto de reservas, precisando que si transcurridos dos meses no llevare a cabo se tomara la suma de los 5.000.000. de euros como referencia con los intereses procedentes a contar desde el 26 de mayo de 2012.

Nos inclinamos por esta opción subsidiaria pese aser conscientes de que el presente enfrentamiento de años no es el precedente mas idoneo para prolongar la discusion, con el animo de que en la prevista junta se adopte lo adecuado sin que ello suponga o minimizando los naturales efectos económicos en la marcha de la empresa.

Si bien con lo expuesto se entienden rechazados los razonamientos de la parte inicialmente demandada, cabe añadir, varias precisiones.

Así se hace evidente al margen de la postura adoptada por la parte planteando toda una serie de obstáculos procesales y de fondo, de todo punto legítima pero que a la postre descalifica en parte sus propios argumentos, que el verdadero nudo gordiano del presente procedimiento es precisamente el tema de las ' reservas ', es decir, el único rechazado por la juzgadora de instancia.

Y de manera un tanto simplista si se quiere, la mera aplicación de un pacto parasocial en principio negado y luego discutido en relación a su aplicación para finalmente cuestionar su interpretación, resulta clara y evidente, sin necesidad de extendernos en las posible razones económicas, que subyacen en las actuaciones de una y otra parte.

Se asumieron los argumentos de la juzgadora y efectivamente al final dio un quiebro, que este Tribunal pretende corregir, pese a ser consciente que la meticulosidad de los letrados intervinientes vea en la presente resolución como en la preteérita una larga lista de motivos acreditativos de un error. Y es que como señaló un autor, las cosas meramente son, siendo luego la voluntad de unos y otros las que confunden / complican / tergiversan lo que en realidad es fácil de entender / asimilar.

De manera que para anda procede la estimación de la nulidad planteada, amén de no haberse apreciado indefensión alguna

La estimación del recurso supone la condena en costas de la primera instancia y la no condena en la segunda en lo relativo al punto asumido.

Vistos los articulos pertinentes y demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de Apelación interpuesto por la procuradora Dña. Sara Aramburu Cendoya en nombre y representación de las entidades ANLO 2000 y otras, contra la sentencia de 21 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de S .S. debemos revocar y revocamos la misma en el sentido de declarar :

- el incumplimento del Pacto Parasocial de 13 de mayo de 1974 relativo al reparto de reservas.

- condenando a la parte demandada al abono de una suma como máximo de 5.000.000 euros ( 1/6 parte a cada parte demandante ) como indemnización por los daños y perjuicios por el citado incumplimIento, cuyo importe se concretará, fijándose el plazo de dos meses para la celebración de una nueva Junta en donde tras al adopción del acuerdo pertinente, se ejecute el reparto de reservas .

Si transcurrido dicho plazo de dos meses no se hubiere llevado a cabo la indemnización será de los 5.000.000 euros ( importe bruto ) con el interés legal a contar desde el 26 de mayo de 2012, hasta el completo abono.

Manteniendo el resto de la resolución, todo ello con expresa imposición de costas en la primera instancia , y sin mención en la segunda en la materia estimada.

Asimismo se rechaza el recurso de Apelacion interpuesto por el procurador D. Juan Ramon Alvarez Uria en nombre y representacion de PUNTO TRAS RAPID S.L. todo ello con expresa imposición de costas.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados, del recurso de PUNTO TRAS RAPID S.L.

Devuélvase a ALLE 2000 S.L., ANLO 2000 S.L., ARZABA 2000 S.L., GUIRU 2000 S.L., LENON 2000 S.L., PUNTO TRAS RAPID S.L. y TXIMIST 2001 S.L. el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso deCASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario porINFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de losVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1895 0000 00 3037 16. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.