Sentencia CIVIL Nº 29/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 616/2016 de 26 de Enero de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0175049

Recurso de Apelación 616/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1095/2015

DEMANDANTE/APELADO INCOMPARECIDO:COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID

DEMANDADO/APELANTE:Dª Azucena

PROCURADOR:Dª SARA MARTÍN MORENO

DEMANDADOS/APELADOS INCOMPARECIDOS:Dª Felisa , Dª Natalia , y D. Francisco

PONENTE ILMO. SR. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

SENTENCIA Nº 29

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a veintiséis de enero de dos mil diecisiete.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario 1095/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Madrid, a los que ha correspondido el rollo 616/2016, en los que aparece como parte demandante-apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID, que no se ha personado en esta instancia, como demandada-apelante Dª Azucena representada por la Procurador Dª SARA MARTÍN MORENO, y como demandados-apelados Dª Felisa , Dª Natalia y D. Francisco , que no se han personado en esta instancia.

VISTO, siendo Magistrado PonenteD. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida en cuanto se relacionan con la misma.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 25 de febrero de 2016 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'SE ESTIMA la demanda presentada por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ CALLE000 NUM000 DE MADRID, declarando la constitución de una servidumbre en beneficio de la Comunidad de propietarios sobre el local propiedad de los demandados sito en la C/ CALLE000 NUM000 , local comercial nº 2, finca nº 3/20836 del Registro de la Propiedad nº 37 de Madrid, con el fin de instalar un ascensor en la ubicación, de las medidas y demás características que se reseñan en el informe pericial realizado por el Perito D. Jose Francisco de fecha 12-2-15, estando los demandados obligados a permitir la entrada en su local por el tiempo imprescindible para ejecutar las obras que sean necesarias al indicado fin, declarando igualmente el resarcimiento a los demandado de los daños y perjuicios que les ocasionen las obras y a la servidumbre misma, teniendo los demandados derecho a ser indemnizados en una cantidad equivalente a la parte de los gastos de instalación del ascensor a cuyo pago les corresponda, así como a la exención de los futuros gastos de mantenimiento del ascensor, condenando a los demandados allanados a estar y pasar por las anteriores declaraciones, condenándose a permitir la entrada en su local, a consentir la ejecución de las obras necesarias para la instalación del ascensor y a consentir la ocupación del espacio delimitado para ese fin de el informe pericial, ordenando igualmente la inscripción de la servidumbre en el Registro de la Propiedad, inscribiéndola como carga en el asiento del local gravado, finca registral 3/20836 del Registro de la Propiedad nº 37 de Madrid. Continúese la tramitación del presente procedimiento frente a la codemandada Dña. Azucena . Todo ello sin hacer expresa imposición de costas a los demandados allanados.'

Notificada dicha resolución a las partes, por Dª Azucena se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a las demás partes, que no presentaron escrito de oposición, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección ante la que ha comparecido la parte apelante, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para la deliberación, votación y fallo del mismo el día 25 de enero de 2017, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:La comunidad demandante indica en su demanda, en esencia, que se adoptó el acuerdo de instalar un ascensor en el edificio para lo cual, indica, es preciso ocupar parte del local comercial que es copropiedad de los demandados, solicitando que se declare la constitución de servidumbre en favor de la comunidad y el resarcimiento de daños y perjuicios se fije en una cantidad equivalente a la parte de gastos de instalación del ascensor que les corresponda, así como la exención de futuros gastos de mantenimiento.

El 25 de febrero de 2016 se dictó sentencia en la que se indica que, habiéndose allanado todos los codemandados, salvo doña Azucena , se estimaba la demanda, continuando el procedimiento frente a la referida doña Azucena .

Emplazada Doña Azucena el 2 de febrero de 2016, el 1 de marzo de ese año presentó escrito de contestación y oposición a la demanda.

Habiéndosele notificado el 10 de marzo de 2016 la sentencia de 25 de febrero de 2016 , interpuso contra ella el recurso de apelación que es objeto de la presente resolución.

SEGUNDO.-Alega la codemandada en su recurso la existencia de litisconsorcio pasivo necesario, ya que el establecimiento de una servidumbre afecta a todos los copropietarios y por ello deben de ser demandados todos conjuntamente.

Solicita la nulidad de la sentencia, puesto que el allanamiento de uno de los codemandados no finaliza el proceso, debiendo continuar aquel toda vez que la pretensión es única y la resolución también debe serlo, por lo que no debió dictarse la sentencia recurrida, debiendo concluir el juicio y tras ello dictar la resolución correspondiente.

El recurso debe ser estimado.

TERCERO.-El allanamiento implica el aquietamiento del allanado a las pretensiones que contra él formula la parte demandante.

En caso de que existan varios demandados, para que el allanamiento produzca de inmediato la estimación de las pretensiones de la demandante es preciso que se formule por todos los codemandados, o que las pretensiones contra éstos formuladas sean independientes, de tal manera que la estimación de aquella pretensión a la que se haya allanado uno de los codemandados no implique prejuzgar las pretensiones que se formulan contra los demás, ya que el allanamiento es un hecho personalísimo, que no traslada sus efectos a otro u otros con litigantes, sino exclusivamente al propio allanado.

Efectivamente, el artículo 21.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que el allanamiento que se realice en perjuicio de tercero no será admitido. Igualmente, y en consecuencia, no cabrá otorgar al allanamiento efectos que perjudiquen a otros litisconsortes distintos al allanado.

Si se entiende que el allanamiento de un codemandado o varios codemandados permite dictar sentencia estimando la demanda, cuando lo que sea objeto del pleito no permita pronunciamientos separados y diferenciados entre los distintos demandados, se estará extendiendo con ello los efectos del allanamiento a los demás litisconsortes pasivos que no se hayan allanado, en contravención por ello con lo dispuesto en el artículo 21.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por su parte, el artículo 21.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala que cuando existe allanamiento parcial se procederá a dictar auto acogiendo las pretensiones objeto de dicho allanamiento, pero siempre que por la naturaleza de las pretensiones sea posible un pronunciamiento separado que no prejuzgue las restantes cuestiones no allanadas.

Si bien el precepto parece referirse al supuesto del único demandado que se allana tan sólo a parte de las pretensiones que formule el demandante, cabe entender que es también de aplicación a supuestos como el presente, en que no se allanan todos los codemandados, ya que ello también supone allanamiento parcial y la razón de ser de lo que indica no es otra que la ya referida, esto es, que el allanamiento tan sólo puede producir el efecto inmediato de estimación de la demanda cuando a través de dicho allanamiento se obtiene el consentimiento y aquietamiento en términos tales que permita dirimir la cuestión objeto del allanamiento sin prejuzgar el resto del asunto, es decir, cuando la estimación de la demanda con respecto a la pretensión allanada no entra en contradicción con una eventual desestimación de la restantes pretensiones.

En consecuencia, tampoco podrá estimarse la demanda en base al allanamiento de parte de los codemandados cuando dicha estimación prejuzgue, y por ello pudiera entrar en contradicción, con aquello que haya de ser resuelto como consecuencia de la oposición de los restantes codemandados. En tal caso se estarían extendiendo los efectos del allanamiento más allá del propio allanado, impidiendo a quien no se allanó el recto ejercicio de su derecho de defensa, al ver prejuzgada la cuestión litigiosa.

CUARTO.-En el presente supuesto, se formula demanda para declarar la constitución de una servidumbre y fijación de la indemnización debida. Para la válida constitución de la servidumbre -y obviamente para la fijación de la contraprestación o indemnización a recibir por ello- será preciso el consentimiento de todos los comuneros, tal y como dispone el artículo 597 del Código civil , y por ello, salvo que se produzca el allanamiento de todos los copropietarios, no cabrá resolver sobre la constitución de la servidumbre sobre la base del consentimiento que implica el allanamiento de parte de los copropietarios. Sólo el allanamiento de todos los copropietarios podría llevar a dictar sentencia estimatoria.

Aun cuando la sentencia recurrida indica que continúe el procedimiento con respecto a la hoy recurrente, no obstante estima la demanda y declara constituida la servidumbre fijando la indemnización solicitada en la demanda, si bien, al ser preciso el concurso de todos los codemandados para dirimir la cuestión objeto del litigio, tan sólo cuando se haya sustanciado la primera instancia del procedimiento presente, en la que la hoy recurrente consta que se ha opuesto, cabrá determinar si procede constituir la servidumbre y fijar la indemnización en los términos indicados en la demanda, sin que el hecho de que diversos codemandados se hayan allanado permita prejuzgar el resultado del proceso sobre la base de dicho allanamiento.

Tampoco cabe entender que dicha sentencia limita sus efectos a los allanados, ya que declarando la existencia de la servidumbre y la indemnización que tienen derecho a percibir, se está resolviendo la totalidad de la pretensión formulada por la demandante, de tal manera que cualquier resolución que no estimase plenamente la demanda con respecto a la demandada no allanada, entraría en contradicción con la resolución recurrida.

Se ha vulnerado, por tanto, el derecho de defensa de la recurrente, ya que se ha declarado la constitución de la servidumbre y fijado la correspondiente indemnización sin haberle dado audiencia y sin tramitar con respecto a ella un procedimiento en el que necesariamente ha de intervenir para poder resolver la cuestión objeto del mismo, lo cual en aplicación de lo dispuesto en el artículo 225. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de llevar a declarar la nulidad de la sentencia dictada, tal y como solicita la recurrente, debiendo continuar el procedimiento su curso y una vez ultimado el mismo será cuando proceda dictar la resolución que resuelva sobre las pretensiones formuladas.

QUINTO.-Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y al ser la presente sentencia estimatoria del recurso, no procede hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª Azucena contra la sentencia de fecha 25 de febrero de 2016 dictada en autos de Procedimiento Ordinario 1095/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Madrid , en los que fue demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID, y codemandados Dª Felisa , Dª Natalia y D. Francisco , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la referida resolución, y en consecuencia, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS la nulidad de dicha resolución, debiendo continuar el procedimiento por sus cauces legales, no haciendo imposición de las costas causadas en esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por los motivos previstos en el artículo 477.2.3 º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimosexta de la misma Ley , si concurren los requisitos legalmente exigidos para ello, el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0616-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe