Sentencia CIVIL Nº 29/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 107/2016 de 12 de Enero de 2017

Encabezamiento

Sección: DAV
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 20 86 40
Fax.: 922 208644
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000107/2016
NIG: 3802841120100000962
Resolución:Sentencia 000029/2017
Proc. origen: Familia. Divorcio mutuo acuerdo Nº proc. origen: 0000309/2010-01
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal M. Fiscal
Apelado Rogelio Yurena Suleiman Tejera Natalia Garcia Trujillo
Apelante Sofía Pedro Angel Gonzalez Delgado Lidia Estefania Gonzalez Perez
SENTENCIA
Rollo nº 107/2016
Autos nº 309/2010-01
Jdo. 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000
Ilmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO
?
En Santa Cruz de Tenerife, a 12 de enero de dos mil diecisiete.

Visto por los Ilmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de modificación de medidas
nº 309/2010-01 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de DIRECCION000 ,
promovidos por Dña. Sofía , representada por la Procuradora Dña. Lidia Estefania González Pérez, y asistida
por el Letrado D. Pedro Angel González Delgado, contra D. Rogelio , representado por la Procuradora Dña.
Natalia García Trujillo, y asistido por la Letrada Dña. Yurena Suleiman Tejera, y siendo parte el Ministerio
Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo ponente el Ilmo. Sr. D.
JUAN LUIS LORENZO BRAGADO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados, Dña. María Antonia Benito Bethencourt, Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de DIRECCION000 , dictó sentencia el 15 de diciembre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda reconvencional de modificación de las medidas acordadas en Sentencia de 25 de febrero de 2012, revocada parcialmente por la Sentencia de 30 de junio de 2010 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 en el Divorcio de Mutuo Acuerdo 309/2010, presentada por la representación procesal de D. Rogelio contra Dª.

Sofía y SE ACUERDA el cese de la obligación del Sr. Rogelio de abonar la pensión de alimentos ordinarios fijada en la indicada Sentencia a favor de las hijas comunes durante la mensualidad de las vacaciones estivales (julio o agosto, según las anualidades) en la que aquéllas se encuentren efectivamente en su compañía. No procede realizar especial declaración sobre las costas causadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición e impugnación de la resolución, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 12 de enero de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la Sra. Sofía el pronunciamiento de suspensión de la obligación de abonar los alimentos por parte del padre durante el mes que tenga consigo a las menores durante las vacaciones estivales, único aspecto en que la sentencia recurrida modifica las medidas acordadas en la de divorcio, de fecha 30 de junio de 2010. El Sr. Rogelio se opone al recurso e impugna el rechazo de su pretensión reconvencional principal, insistiendo en que se reduzca a 75€ el importe de la pensión de alimentos por cada una de las dos hijas gemelas, Irene y Mercedes , nacidas el NUM000 de 2011.



SEGUNDO.- Carece de fundamento la alegación de inadmisibilidad del recurso: el art. 4.2 a) Ley 10/2012, de 20 de noviembre , redactado conforme al RDL 1/2015 de 27 de febrero, vigente al tiempo de la interposición (20 de enero de 2016) contempla la exención de tasas judiciales para todas las personas físicas.



TERCERO.- El recurso denuncia infracción de la doctrina legal sobre la materia. Debe prosperar.

Carece de lógica declarar que no concurre alteración sustancial de las circunstancias existentes al tiempo del divorcio y, sin embargo, acceder a la pretensión reconvencional subsidiaria (suspensión del pago de la pensión durante el mes de verano que el padre tenga consigo a las gemelas). Al margen de la cuestión estrictamente procedimental, que se analiza con más detalle en el siguiente fundamento, la citada decisión contradice el criterio que viene manteniendo esta Audiencia, por todas, AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 1ª, S 28-5-2015, nº 293/2015, rec. 173/2014 y las que en ella se citan. En definitiva, porque el importe de las pensiones alimenticias se fija de manera prorrateada por meses a fin de facilitar su pago y teniendo en cuenta para determinar su cuantía todas las variables, entre ellas el hecho de que durante ciertos periodos, de ordinario fines de semana alternos y mitad de vacaciones, el menor no recibe la manutención del progenitor custodio, sin que ello contradiga en modo alguno lo que dispone el art. 149 CC .



CUARTO.- La impugnación se funda en el error en la valoración de la prueba y en la infracción de lo dispuesto en el art. 39 CE y de la doctrina legal sobre la influencia de la nueva paternidad sobre la cuantía de los alimentos fijados previamente en sentencia.

Pues bien, de la nueva revisión de las pruebas practicadas y el análisis de lo actuado no se desprende, en modo alguno, que la sentencia de instancia contenga deducciones o inferencias que resulten ilógicas, irracionales o absurdas, tal como viene exigiendo la jurisprudencia, ni tampoco que se aparte de los criterios jurisprudenciales sobre la materia.

En lo que atañe a la doctrina general en modificación de medidas, es criterio de esta Audiencia (S 1-7-2014, nº 379/2014, rec. 300/2013 y las que en ella se citan) que la posibilidad legal de modificar las medidas reguladoras de las relaciones familiares derivadas de la ruptura de la unidad familiar ha de ser resuelta a la vista de la doctrina jurisprudencial emanada de los artículos 90 y 91, 'in fine', del Código Civil , que si bien permiten modificar los efectos complementarios acordados en una antecedente sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, no implican, sin embargo, la derogación, y tampoco la atenuación, de básicos principios de cosa juzgada y seguridad jurídica en los que se asienta el procedimiento civil, según previenen los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En efecto, los antedichos preceptos sustantivos, complementados en el ámbito procedimental por el artículo 775 de esta última Ley, constriñen dicha posibilidad modificativa a la hipótesis de una alteración sustancial de los factores que condicionaron las medidas complementarias que ahora se intentan mutar, en tal modo que las mismas no respondan ya a la realidad subyacente, determinando su incólume mantenimiento una grave e injustificada lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o hijos que de ellos dependan (.) Así, y a mero título de ejemplo, en la sentencia de esta Sección de 27 de septiembre de 2013 , se expone que 'En este procedimiento específico es esencial puntualizar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento específico de modificación, como en este caso, o en el de divorcio, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial', cuya carga de la prueba incumbe a la parte que tal modificación insta. En tal sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional 54/1997, de 17 de marzo , señala que la posibilidad de replantear cuestiones relativas a las medidas acordadas según lo establecido en el artículo 91 del Código Civil no permite hacerlo con el mismo fundamento (...). En idéntico sentido, la sentencia de esta Sección de fecha 14 de diciembre de 2009 exige la concurrencia de los siguientes requisitos para la viabilidad de la modificación: ' 1º.- Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.' En el caso de autos, tal como razona la juzgadora de instancia en el fundamento tercero, no ha quedado evidenciada una merma de la capacidad económica del actor ni cambio objetivo alguno, salvo el nacimiento de una nueva hija, hecho que se analiza más adelante. A pesar de que en la reconvención no se hizo mención alguna a la situación económica existente en abril de 2010, fecha del convenio regulador del divorcio, aprobado por la sentencia que se pretende modificar, de 30 de junio de 2010, analizadas las declaraciones del IRPF del Sr. Rogelio aportadas en el acto del juicio, folios 144 y siguientes, se constata que, efectivamente, sus ingresos como trabajador por cuenta ajena apenas han variado a lo largo de estos años. Así las cosas, y desde el punto de vista de los ingresos, resulta más que patente la ausencia del requisito básico para que pueda prosperar la modificación de medidas como es la alteración sustancial de las circunstancias que concurrieron y se tuvieron en cuenta cuando se dictó la sentencia anterior y, como señala la sentencia de esta Sección de fecha 8-6-2012, nº 278/2012, rec. 685/2011 'conforme a las reglas de distribución del onus probandi contenidas en el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , la carga probatoria acreditativa del cambio sustancial operado en las circunstancias que en su día fueron tenidas en cuenta debe recaer sobre el cónyuge o progenitor reclamante de las modificaciones, el cual deberá probar las existentes entonces, de modo que quien la inste debe probar no solo el cambio sino también la situación anterior para que el Tribunal pueda establecer la exacta comparación entre el entonces y el ahora'.



QUINTO.- La resolución de instancia no infringe el art. 39 CE ni la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en la sentencia 30/04/2013, rec. 988/2000 en lo que respecta al nacimiento de otra hija, Alicia , el NUM001 de 2014, como consecuencia de una nueva relación. El Tribunal Supremo ha fijado sobre tal cuestión la siguiente doctrina: El nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad.

En este caso el reconviniente no alegó en la reconvención ni ha desarrollado actividad probatoria alguna a fin de demostrar la situación económica de la nueva unidad familiar, requisito sin el cual no cabe modificar las pensiones alimenticias establecidas con carácter previo a favor de otros hijos. El Sr. Rogelio se limitó a manifestar en su reconvención que sus gastos han aumentado como consecuencia del nacimiento de su nueva hija, aportando facturas del pago de suministros de agua, luz, teléfono, seguro de hogar, impuestos y seguros del coche, hipoteca y seguro de la casa, pero en ningún momento ha probado, pese a incumbirle, cuál es la situación económica de su nueva pareja, sobre la que obviamente recae también la obligación de alimentar a la nueva hija, limitándose a afirmar en la vista, tal como se refleja en la sentencia recurrida, que la madre de Alicia cobra unos 700€ mensuales.

A ello ha de añadirse, por último, que la cantidad que en su día se estipuló por las partes en el convenio regulador, aprobado por la sentencia de 30 de junio de 2010, corresponde con la que se viene considerando en supuestos análogos como mínimo vital, sin que la cantidad pretendida por el impugnante (75€ mensuales) cubra las necesidades más básicas de sus dos hijas gemelas. Tratándose de la obligación de prestar alimentos a hijos menores de edad, resulta incontestable que debe fijarse con arreglo a las necesidades de estos en cada momento, las cuales, según viene entendiendo la doctrina de las Audiencias Provinciales, gozan de la presunción legal de su existencia, respetando en todo caso, lo se ha venido en llamar 'mínimo vital indispensable', entendido como lo necesario para procurar al menor un desarrollo de su existencia en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizarle, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional. ( SAP Valencia de 14 diciembre 2011 , 3 octubre de 2011 , y 27 junio de 2011 ; SAP Barcelona de 22 de junio de 2011 ; SAP Burgos de 26 abril de 2011 ; SAP Cádiz de 21 de enero de 2011 ; SAP Santa Cruz de Tenerife de 23 de febrero 2009 ; SAP Valencia de 25 marzo 2009 ). Así, la SAP Murcia, Sec. 5.ª, 204/2006, de 9 de mayo , identifica el mínimo vital con los mínimos indispensables para garantizar la subsistencia de los hijos; 'mínimo vital' que no precisa de justificación, cuya cuantía solo es testimonio de la persistencia de un deber que se mantiene como un efecto inherente a la procreación que persiste en toda su extensión y que incluso se viene fijando en aquellos casos en los que no se acreditan los ingresos del obligado a prestar alimentos ni cuáles son sus posibilidades económicas, doctrina esta que solo cede ante situaciones excepcionales, según sentencias del Tribunal Supremo S 12-2-2015, nº 55/2015, rec.

2899/2013 y S 2-3- 2015, nº 111/2015, rec. 735/2014 , que contemplan casos de pobreza absoluta.



SEXTO.- De conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 LEC , y dada la naturaleza de este procedimiento no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de la impugnación. En cuanto a las del recurso ha de estarse a lo que dispone el art. 398.2 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Sofía contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de DIRECCION000 en los autos de que dimana este rollo dejamos sin efecto la modificación acordada con respecto a la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 30 de junio de 2010, autos de divorcio de mutuo acuerdo n.º 209/2010.

2) Desestimando la impugnación deducida por la representación de don Rogelio confirmamos en sus demás pronunciamientos la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de DIRECCION000 en los autos de que dimana este rollo.

3) No ha lugar a realizar expreso pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don JUAN LUIS LORENZO BRAGADO en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.