Sentencia CIVIL Nº 29/2017, Juzgado de Primera Instancia - Madrid, Sección 20, Rec 1352/2015 de 02 de Febrero de 2017

Encabezamiento

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA N° 20 DE MADRID

C/ Capitán Haya, 66, Planta 4 - 28020

Tfno: 914932777

Fax: 914932779

42020310

NIG: 28.079.00.2-2015/0209328

Procedimiento: Procedimiento Ordinario 1352/2015

Materia: Contratos en general

Demandante: D./Dña. Epifanio y D./Dña. María Rosario

PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA

Demandado: BANCO SANTANDER S.A.

PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO

SENTENCIA Nº 29/2017

En Madrid, a 2 de Febrero de 2017.

Vistas por la Ilma. Sra. Dña. Blanca Rosa Bartolomé Collado, Magistrado Juez titular del Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de los de Madrid, los autos de juicio ordinario registrado con el n° 1352/2015, derivados de demanda presentada por DON Epifanio y DOÑA María Rosario, representados por el Procurador Sr. Fraile Mena, y bajo la dirección letrada del Sr. Díaz Albares, contra BANCO SANTANDER SA, representado por el Procurador Sr. Codes Feijoo, y bajo la dirección letrada del Sr. Ruiz de Arriaga Remirez, dicta, en nombre de S.M el Rey, la presente resolución en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO. Por el Procurador Sr. Fraile Mena, en el nombre y representación referidos en el encabezamiento, se presentó, demanda de juicio ordinario, que por turno de reparto correspondió a este Juzgado, en virtud de la cual suplicaba se dicte sentencia por la que declare:

La nulidad absoluta, por error invalidante del consentimiento, error obstativo, vulneración de normativa imperativa del ordenamiento jurídico, o subsidiariamente anulabilidad por error y/o vicio in contrahendo, del contrato formalizado en la orden de suscripción por un total de 120 títulos de VALORES SANTANDER, así como en consecuencia de la conversión en 45.283 acciones de Banco Santander, y acumuladamente, la nulidad absoluta por error invalidante del consentimiento, error obstativo violación de normativa imperativa del ordenamiento jurídico, y subsidiariamente anulabilidad por error y/o dolo in contrahendo, de los sucesivos contratos de préstamo y pignoración de valores vinculados, a la orden de suscripción de 120 títulos de valores Santander; todo ello con las consecuencias previstas en el art. 1303 CC, es decir, el consiguiente regreso al status inicial; esto es, la restitución a la parte actora del capital tota! invertido, 600.000 euros, más los gastos de custodia de valores Santander, minorado en la cuantía de los intereses abonados por la mercantil demandada, así como la restitución de la propiedad y titularidad de las 45.283 acciones de Banco Santander, a la mercantil demandada una vez satisfechas las cantidades que viniese obligada a pagar en virtud de sentencia. Y todo ello con expresa condena en costas.

Subsidiariamente, la resolución contractual por incumplimiento de las obligaciones impuestas por la legislación bancaría, del contrato formalizado en la orden de suscripción por un total de 120 títulos correspondientes a valores Santander, así como, en consecuencia, de la conversión en 45.293 acciones de Banco Santander, y acumuladamente la resolución contractual por incumplimiento de las obligaciones contractuales y normativas, de los sucesivos contratos de préstamo y pignoración de valores vinculados a la orden de suscripción de 120 títulos de valores Santander, todo ello según lo preceptuado en el art. 1124 CC y con los efectos inherentes al mismo, esto es: la restitución del capital invertido (600.000 euros), minorado en la cuantía de los intereses percibidos, más los gastos de custodia de valores Santander, con indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento del contrato, fijados en el interés legal devengado por la cantidad invertida desde la fecha de suscripción del contrato hasta la definitiva restitución del importe invertido incrementado en dos puntos desde la sentencia así como la restitución de la propiedad y titularidad de las 45.283 acciones de Banco Santander, a la mercantil demandada una vez satisfechas las cantidades que viniese obligada a pagar en virtud de sentencia. Y todo ello con expresa condena en costas.

También subsidiariamente, responsabilidad contractual al amparo del art. 1101 CC por el cumplimiento negligente de la demandada de sus obligaciones en relación con e! contrato de suscripción de valores Santander y a los tres préstamos vinculados al mismo en cantidad pecuniaria equivalente a la devolución del capital invertido, más los intereses y comisiones derivados de los préstamos vinculados a la adquisición de los valores Santander, más los gastos de custodia de valores Santander y los intereses legales desde la fecha de la inversión hasta que se ponga a disposición de esta representación la íntegra restitución de la cantidad invertida incrementada en dos puntos desde la sentencia.

Y por último, subsidiariamente, en aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto, se condene a BANCO SANTANDER a indemnizar a la parte actora en los daños y perjuicios ocasionados, que consisten en el importe resultante de sumar a la cantidad invertida en valores Santander sus gastos de custodia más los gastos e intereses derivados de los prestamos vinculados a la adquisición de calores Santander y más los intereses legales devengados desde la adquisición de los valores, incrementados en dos puntos desde la sentencia, a la que se detraerá el importe de los intereses percibidos por mis mandantes. Y todo ello con expresa condena en costas a la demandada.

Tal demanda se basaba en los siguientes y resumidos hechos:

Valores Santander es un producto híbrido que bajo la apariencia de renta fija es renta variable, ya que incorpora la obligatoriedad de convertir los productos en acciones. Se trata de un producto sujeto a condición, previendo dos supuestos diferenciados según prosperara o no la OPA sobre ABN AMRO.

El 17 de octubre de 2007 la entidad demandada informa a la CNMV que se había producido la liquidación de la OPA y que en consecuencia se procedía a la emisión de las obligaciones necesariamente convertibles en acciones, que serían suscritas por la filial emisora de valores Santander (Santander emisora 150 SAU), siendo canjeables desde el 19 de octubre de 2007, El hecho relevante establecía que el precio de referencia de las acciones a efectos de la conversión se fijaba en 16,04 euros, quedando fijado el número de acciones por cada valor en 311,76. Posteriormente, el precio de conversión fue bajando, hasta establecerse en 12,96, lo que supone una pérdida del 45,2676%

Los demandantes, con nulos conocimientos en materia de inversión, bajo consejo y recomendación de la directora de la sucursal de la entidad demandada de la que eran clientes, suscribieron 600.000 euros en bonos convertibles, para lo cual suscribieron, con fecha 3 de octubre de 2007, contrato de préstamo apalancando así la operación incrementando asimismo el riesgo de la operación.

A los demandantes no se les informo de los riesgos del producto; la orden de suscripción fue firmada prácticamente en blanco, no consta fecha, ni número de orden, ni número de títulos. Se desconoce en consecuencia la fecha en la que se hizo la suscripción, si bien es probable que coincida con la fecha en la que se firmó el préstamo, el 3 de octubre de 2007. En el documento suscrito por los demandantes no se recogen ni las características ni los riesgos del producto, solo se califica de producto amarillo, categoría interna del banco desconocida para los clientes. Atendido el riesgo del producto, además, debió calificarse de rojo.

Los valores Santander negociaron en el mercado electrónico de renta fija de la bolsa de Madrid: sin embargo, no se informó a los demandantes de la escasa liquides de los mismos.

Banco Santander comenzó a comercializar el producto antes del registro del folleto en la CNMV.

Banco Santander fue sancionado por la CNMV por no disponer de información necesaria sobre sus clientes en el proceso de suscripción de la emisión de valores Santander.

* Banco Santander ofreció un asesoramiento interesado, no informó del conflicto de intereses, ofreciendo un producto no adecuado a los demandantes

Los demandantes se adhirieron al canje el 10 de julio de 2012 siguiendo la recomendación de su asesor; el precio de la acción en dio canje fue de 13,25 euros.

SEGUNDO. Admitida que fue a trámite la demanda por decreto de fecha 15 de octubre de 2015, de la misma se dio traslado a la parte demandada, emplazándola para su contestación en el plazo de veinte días hábiles. En dicho plazo se presentó escrito del Procurador Sr. Codes Feijó en nombre de Banco Santander SA, en virtud del cual suplicaba al Juzgado 'dicte sentencia por la que desestime íntegramente la demanda y condene en costas a la parte actora'.

Tal oposición se basaba en las siguientes alegaciones:

La suscripción de valores Santander realizada por los demandantes se hizo de forma consciente y voluntaria, habiendo sido los actores informados de las características y riesgos del producto, como así se reconoce en la orden de compra. Y decidieron hacerlo de modo apalancado.

Desde septiembre de 2007 hasta mayo de 2015, los demandantes han ido haciendo suyos los rendimientos derivados del producto, sin presentar queja o reclamación alguna.

Existen cuanto menos dos actos de confirmación del contrato: la pignoración de los títulos en la póliza suscrita en octubre de 2010 a fin de prorrogar la póliza de préstamo; y la conversión voluntaria y anticipada de los valores en acciones.

El demandante tiene experiencia en la gestión de sociedades mercantiles: es apoderado de. Caterpillar corporación financiera SA (establecimiento de crédito dedicado al arrendamiento financiero), desde al menos 2005 también es apoderado de Finanzauto SA y dentro de !a entidad era subdirector de Barloword finanzauto manutención. Dicha experiencia profesional se reflejó en el test MIFID rellenado el 28 de octubre de 2014. Los actores tienen experiencia en la contratación de productos financieros de distinto riesgo. Así, han sido titulares de acciones de distintas entidades, de distintos fondos de inversión, algunos de riesgo y por los que llegaron a tener pérdidas; seguros de inversión; contratos de depósito estructurado... Lo que dio lugar a que en el test antes mencionado se calificase al Sr. Epifanio como inversor dinámico.

En los meses de junio y julio de 2007. el consorcio bancario formado por la demandada, Royal Bank of Scotland y Fortis lanzó una OPA sobre la totalidad de acciones de ABN AMRO. Para financiar dicha operación. Banco Santander emitió los valores el 4 de octubre de 2007. Como la emisión se vinculaba a la compra de ABN Amro, también su evolución. Culminada con éxito la operación, los títulos se convirtieron en obligaciones. Así se Íes comunicó a los clientes suscripto res, informándoles del precio del canje de acciones, como ya se indicaba en el tríptico.

El riesgo de la inversión dependería del valor de las acciones en el momento de la conversión. Si en el momento de la conversión el precio era superior al fijado para el canje, adquirían a un precio más barato que el de mercado. Si estaba por debajo compraban a un precio más caro (pérdida). Si bien el precio se fijó inicialmente en 16,04 euros, ha ido bajando posteriormente, como consecuencia de las ampliaciones de capital llevadas a cabo, hasta colocarse en 12,96 precio final de canje comunicado a la CNMV el 10 de julio de 2012. En consecuencia, los valores Santander eran un producto económicamente similar a la compra de acciones, pero que retribuía además con un interés hasta que se produjese la conversión. Hasta su conversión en acciones los demandantes recibieron 9.598,01 euros, lo que representa el 24% de la inversión.

El producto era líquido, ya que se podía vender en el mercado secundario de renta fija, firmándose además por la entidad demandada un convenio con la Caixa para ofrecer mayores posibilidades de liquidez.

El producto ha sido correctamente catalogado como producto amarillo, catalogación que ha sido aprobada por la CNMV, dado que se ha incluido en el folleto de la emisión. Los productos amarillos no garantizan per se la devolución íntegra del capital invertido, por lo que no es cierto que un producto que no lo garantice debe ser considerado sin más como rojo. El Banco ha cumplido con todas sus obligaciones: confeccionó y publicó el folleto de la emisión, lo deposito en la CNMV, que lo aprobó; registró y publicó igualmente el folleto resumen, también aprobado por el organismo regulador, y que incluso recoge ejemplos de pérdidas. Una simple lectura del tríptico permitía descartar que lo suscrito se tratase de un producto garantizado. La propia CNMV remitía a dicho tríptico en su sección 'el rincón del inversor'.

Durante toda la vida de la inversión, la demandada ha hecho pública toda la información relevante en relación con los valores Santander, tanto a través de su web y de las comunicaciones sobre hechos relevantes remitidas a la CNMV. Además, el banco ha ido remitiendo información a los demandantes acerca de la evolución del producto, para comunicarles que la OPA se había culminado con éxito y las consecuencias para su inversión (octubre de 2007), la admisión a cotización en mercado electrónico de renta fija (noviembre de 2007), en enero y noviembre de 2008 (comunicando la bajada de la acción), en septiembre de 2009.

Con anterioridad a la emisión de los valores, la evolución de las acciones de la entidad había sido muy positiva por lo que había confianza en que seguiría en la misma línea. Sin embargo, la crisis económica hizo que las acciones bajasen, extremo este que se comunicó a los actores.

Los actores tenían previsto devolver el préstamo con el importe que iba a recibir la Sra. María Rosario con ocasión de la venta de una finca.

Los demandantes han recibido 138.834,94 euros en cupones trimestrales. A su vez, las acciones en las que se convirtieron los valores han generado beneficios trimestrales: en concreto los demandantes han percibido 79.516,99 euros y 1.415 acciones, que posteriormente fueron vendidas por 7.607,04 euros. Además los actores siguen siendo titulares de las acciones objeto de canje.

Las conclusiones de la CNMV tienen solo trascendencia administrativa y no se pueden aplicar a la generalidad de los clientes.

TERCERO. Por diligencia de ordenación de fecha 15 de diciembre de 2015 se tuvo por contestada la demanda y se convocó a las partes a la celebración de la Audiencia Previa regulada en los artículos 414 y siguientes de la LEC. El día y hora señalados abierto el acto, se ratificaron las partes en los escritos de demanda y contestación, con las aclaraciones e introducción de hechos nuevos que consideraron necesarios, se pronunciaron respecto de los documentos presentados de adverso y solicitaron el recibimiento del pleito a prueba.

Recibido el pleito a prueba, por la parte actora se propuso la práctica de prueba documental y testifical; por la parte demandada se propuso asimismo documental y testifical.

Admitidos dichos medios de prueba en los términos que constan en acta, se señaló fecha para la celebración del juicio.

CUARTO. El día y hora señalados, abierto el acto, se practicaron los medios de prueba en su día admitidos y se formalizaron por los letrados los preceptivos informes orales, tras de lo cual quedaron los autos conclusos para dictar sentencia.

QUINTO. En este procedimiento se han cumplido todas las prescripciones legales, salvo los plazos procesales, atendido el número de asuntos en trámite en este juzgado.

Fundamentos

PRIMERO. Cinco son las acciones que, a tenor del suplico de la demanda y de su fundamentación jurídica, se ejercitan por la parte actora en este procedimiento: como acción principal se solicita la nulidad absoluta de la suscripción de valores Santander, por falta de los elementos del art 1261 CC y por incumplimiento de normativa imperativa ( artículo 6.3 CC). En segundo lugar, se solicita la anulabilidad del contrato, atendida la existencia de vicio del consentimiento, al amparo de lo dispuesto en los artículos 1265 y siguientes CC, instando a continuación la resolución contractual, por incumplimiento de la demandada de sus obligaciones legales ( art, 79 de la LMV y 4 y 5 del código general de conducta de los mercados de valores, RD 629/1993, ley general para la defensa se consumidores y usuarios) e indemnización de daños y perjuicios ex art. 1101 CC, por igual motivo, solicitando finalmente la condena de la demandada por enriquecimiento injusto.

Todas las acciones expuestas se amparan en la misma base láctica: la demandada facilitó una información parcial, sesgada e incompleta a los demandantes, lo que determinó que estos contrataran el producto litigioso en la creencia de que el capital invertido estaba plenamente garantizado.

SEGUNDO. De la prueba practicada resulta que con fecha 4 de octubre de 2007 (documentos n° 3 y 4 de la demanda) los demandantes suscriben 120 títulos de valores convertibles Banco Santander, por un nominal total de 600.000 euros. Para ello, y dado que en el momento de la suscripción no tenían la liquidez necesaria (que se iba a obtener de la venta de unos terrenos según explicaron los propios actores a los empleados de la entidad y consta en el informe de riesgos que se aporta como documento n° 40 de la contestación) suscribieron una póliza de préstamo (documento n° 2), apalancando así la operación.

En la orden de compra (documento n° 3) se hace constar que los ordenantes han recibido con carácter previo a la firma el folleto resumen de la emisión, y que conoce los riesgos del producto, por lo que la evidente parquedad de la orden de suscripción en relación con las características del producto se completa con el contenido del tríptico resumen (documento n° 2 de la demanda). Así lo reconoce la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 25ª en Sentencia de locha 18-12-2014, (n° 491/2014, rec. 376/2014, Pte: Delgado Rodríguez, Fernando) que resume el criterio expuesto en las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 18ª. 21-1-2013. num. 80/2013, rec. 767/2052; sec. 19ª. 7-11-2013, num. 389/2013. rec. 563/2013 sec. 10ª. 19-12-2013, num, 503/2013, rec. 303/2013; sec. 8ª, 6-6- 2014, num. 268/7014. rec. 635/2013 y sec. 19ª 18-6-2014. num. 216/2014. rec. 113/2014. Aunque la parte demandante niega haber recibido tríptico resumen, dicha negación no es creíble, dado que ningún hombre medio invierte la importante cantidad de dinero que los actores han invertido en este producto, solicitando incluso para ello un préstamo, sin tener documentadas las características del mismo. La propia letrada de los adores en conclusiones, asumió que los demandantes habían recibido el tríptico, ya que valoró el contenido del mismo como insuficiente.

El hecho de que la orden no tenga fecha no supone per se la nulidad de la suscripción; así lo ha resuelto ya la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 12, de fecha 25 de octubre de 2016, que señala que habrá de considerarse como fecha de suscripción la fecha en la que se hace el cargo en cuenta. En el supuesto de autos, según el documento n° 4 de la demanda, dicha liquidación se realiza el 4 de octubre de 2007, un día después de que los demandantes, a través del préstamo concedido por la propia entidad demandada, obtienen liquidez para realizar la inversión.

Así las cosas, deberá analizarse sí la información recogida en dicho tríptico (documento n° 25 de la contestación) permite formarse una idea cabal del funcionamiento del producto. Y la conclusión que alcanza esta Juzgadora es que sí. En efecto, en el mismo se reseña que 1) La emisión se realiza en el marco de la oferta pública de adquisición (OPA) sobre la totalidad de las acciones ordinarias de ABN Amro formulada por Banco Santander, Royal Bank of Scotland y Fortis (el Consorcio); 2) (i) Si no se adquiere ABN Amro, el producto se amortizaría el 4 de octubre de 2008 con reembolso del valor nominal y una remuneración del 7,30 % nominal anual (7,50 % TAB) y (ií) Si se adquiere ABN Amro, los Valores serán necesariamente canjeables por obligaciones necesariamente convertibles. Dichas obligaciones serán necesariamente convertibles en acciones ordinarias Santander de nueva emisión, No hay reembolso del nominal en efectivo si se adquiere ABN Amro; 3) Canje voluntario el 4 de octubre de 2008, 2009, 2010 y 2011 y obligatorio el 4/10/2012; 4) Para la conversión, la acción Santander se valorará el 1.16% de su cotización cuando se emitan las obligaciones convertibles esto es, por encima de su cotización en ese momento, 5) Tipo de interés nominal anual; 7.30 % hasta el 4/10/08. Euríbor + 2,75 % desde entonces, incluso ofrece, en un recuadro sombreado, ejemplos positivos y negativos de rentabilidad. En conclusión, de una lectura somera del se concluye que en modo alguno nos encontramos ante un producto garantizado.

En cuanto a la información oral recibida por los cuentes, señaló la testigo doña Paulina, directora en fecha de suscripción de la sucursal, de la que eran clientes los demandantes que la misma se facilitó en varias reuniones con el cliente, no solo ella sino también el director de zona y el gestor de Banca Personal; que el demandante trabajaba en una financiera, que eran clientes antiguos y que tenían diversos productos, como renta variable, cartera de valores... que la demandante iba a vender unos terrenos en Guadalajara de los que habían recibido solo la señal, por lo que les facilitaron la opción del préstamo para poder realizar la operación; que en dichas visitas previas a la suscripción se le facilitó el folleto; que les informaron del riesgo del producto, que les explicaron que si finalmente se adquiría AMRO el producto se convertiría al final de su vida en acciones de la entidad, y que precisamente ese era el riesgo del producto. Que se ofreció este producto a os actores por su perfil inversor. Que con posterioridad a la suscripción el banco fue informando tanto del valor de cotización como del precio de las acciones para el canje.

En conclusión, los demandantes tenían a fecha de suscripción suficiente información para comprender la real naturaleza del producto que se les ofrecía. No es creíble, como afirmó el letrado de la demandada, que alguien pueda invertir la cifra de 600.000 euros, solicitando un préstamo a la propia entidad para que le adelante el dinero para la inversión sin conocer con exactitud lo que está haciendo y sobre la única base de las explicaciones orales, según la actora sesgadas, que se le ofrece del producto.

TERCERO. Se alega por los demandantes que el banco no analizó su perfil, no evaluó si el producto era conveniente e idóneo para su perfil inversor. Se ha de tener en cuenta que la suscripción del producto que nos ocupa se hace con carácter previo a la transposición de la normativa MIFID al ordenamiento jurídico español, que se lleva a cabo por la ley 47/2007, de 19 de diciembre, y que entró en vigor el día 20. En consecuencia, no era necesario en el momento en el que suscriben los valores que nos ocupan, una constancia documental de dicha evaluación.

Si bien se aportó como documento n° VIII publicación en el BOE de 17 de febrero de 2007 de la sanción impuesta por la CNMV a Banco Santander por no disponer de la información necesaria sobre sus clientes, ello no significa per se que, en nuestro caso concreto, el producto ofertado no fuese idóneo para los demandantes: Así, la testigo Doña Paulina señaló que atendió al histórico del cliente para decidir si le ofrecía el producto o no. Dicho perfil se acredita por la demandada aportando test Mifid rellenado por el demandante el 28 de octubre de 2014 (documento n° 10 de la demanda), el extracto de información fiscal para el impuesto de patrimonio de los años 2007 y 2010 (documentos n° 11 y 12), extracto de movimientos de los fondos de inversión contratados por los actores (documento 13) y ficha de dichos fondos a fin de acreditar que los productos contratados por los demandantes no eran ni mucho menos productos sin riesgo o garantizados (documentos 14 a 19 de la contestación). Así se concluye de los documentos nº 32 y 33 de la contestación, fu conclusión, a criterio de esta Juzgadora, y en atención al histórico de inversiones, el producto ofrecido es perfectamente compatible con el perfil de los demandantes.

CUARTO. El artículo 79 de la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores en la redacción vigente a la fecha del contrato que nos ocupa, imponía a las empresas de servicios de inversión, a las entidades de crédito y a las personas o entidades que actúen en el Mercado de Valores, recibiendo o ejecutando órdenes la obligación de 'Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes' así como 'Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados'. Ya hemos analizado que dicha obligación se cumple en la fase precontractual. Pues bien, a criterio de esta Juzgadora, también se cumple en la fase postcontractual. Así se desprende de los documentos 26 y 41 a 44 de la contestación a la demanda, por lo que en todo momento tuvo cumplida noticia el inversor del estado de su inversión y de las distintas alternativas que se le iban ofreciendo en atención a la previa información contractual ofrecida en el tríptico. El hecho de que la CNMV sancionase a la entidad demandada por incumplimiento de algunas obligaciones que regulan la relación entre el banco y los clientes respecto del producto valores Santander no tiene trascendencia en el presente procedimiento fundamentalmente porque se desconoce el texto y los motivos de la sanción y en consecuencia la posible transposición al contrato que nos ocupa. En el supuesto de autos, y con la prueba practicada, considera esta Juzgadora que el Banco cumplió con la obligación de información postcontractual, informando de que la OPA se había hecho efectiva, del importe del precio de las acciones y demás datos que determinan la rentabilidad del producto.

Así las cosas, y en conclusión, debe desestimarse la acción de nulidad radical por incumplimiento de normativa imperativa, ya que es constante ya la posición del Tribunal Supremo en afirmar que en estos supuestos de incumplimiento de normativa en materia de mercado de valores, no es de aplicación el artículo 6.3 CC, sino la normativa sancionadora específica, y sin perjuicio de las acciones civiles que correspondan si de dicho incumplimiento se deriva un vicio en el consentimiento prestado.

QUINTO. Misma respuesta debe darse a la nulidad radical o anulabilidad por vicio en el consentimiento, al no haberse probado que los demandantes suscribieran el producto en la convicción de que era un producto garantizado, ya que de la somera lectura del folleto se concluye sin género de dudas que no lo es así como de la información posteriormente remitida.

En efecto, precisan las sentencias del Tribunal Supremo de 15 y 21 de noviembre de 2012. que: 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero, 295/1994, de 29 de marzo, 756/1996, de 28 de septiembre, 434/1997, de 21 de mayo, 695/2010, de 12 de noviembre, entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea, Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada -'pacta sunt servanda'- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad-, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -. I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982, 295/1994, de 29 de marzo, entre otras muchas-, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato- artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil-. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. (...) III. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982. 756/1996. de 28 de septiembre, 726/2000, de 17 de julio, 315/2009, de 13 de mayo- exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la Otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Sobre la necesidad de que el error sea excusable se profundiza por la primera de las citadas sentencias en los términos siguientes: '... II. El error vicio, que se produce cuando se forma la voluntad del contratante sobre una presuposición inexacta, ha de ser, entre otros requisitos - en cuyo examen no consideramos necesario entrar, dadas las circunstancias-, excusable. Así lo exige la jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982, 756/1996, de 28 de septiembre, 434/1997, de 21 de mayo, 726/2000, de 17 de julio, 315/2009, de 13 de mayo, entre otras muchas-, que toma en consideración la conducta de quien lo sufre y niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que le era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoró -'quod quis ex sua culpa damnum sentit non intelligitur damnum sentire' (no se entiende que padece daño quien por su culpa lo sufre)- y, en la situación de conflicto producida, la concede a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Es cierto que el cumplimiento de la obligación de informar, corresponde a la entidad bancaria, siendo reiterada la jurisprudencia que señala que la carga de la prueba sobre la corrección y suficiencia del asesoramiento o información pesa sobre la referida entidad: ello es así por cuanto las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito, como resulta del artículo 79.bis de dicha Ley del Mercado de Valores, así como en la normativa reglamentaria que lo desarrolla, por el contrario, el error como vicio invalidante del consentimiento, corresponde acreditarlo a quien lo invoca, en cuanto éste se presume válidamente prestado y, la seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, exige, para que pueda dejarse sin efecto el contrato, que se acredite en debida forma cualquier impedimento para que lo acordado se lleve a efecto.

En todo caso, como también dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012, antes citada, admitiendo la posibilidad de que un defecto de información pueda llevar directamente al error de quien la necesitaba, no puede equipararse, al menos en términos absolutos, el detecto de información con la existencia de error en el consentimiento, sino que deberá analizarse en cada caso, en función de los datos que permitan identificar la anómala formación de la voluntad, señalando que para que se pueda declarar producido un error por omisión de información, han de aportarse datos que permitan imputar a la entidad bancaria una ocultación maliciosa de tal información.

Como ya se ha señalado, en el supuesto de autos esa prueba no se ha practicado.

SEXTO. Tampoco se ha acreditado la existencia de un incumplimiento por parte de la entidad financiera de sus obligaciones esenciales en relación con el contrato de suscripción de valores Santander que justifique la resolución del mismo, ni la indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento de sus obligaciones, o el posible enriquecimiento injusto, ya que los perjuicios irrogados a los actores no se derivan directamente de la actuación del banco y de sus obligaciones para con los demandantes, sino del riesgo del producto contratado, que se basa en la volatilidad de las acciones, riesgo que, como ya se ha dicho, era conocido por los demandantes. A mayor abundamiento, dicho perjuicio, que debe tener en cuenta la rentabilidad recibida los cinco primeros años por el producto, las acciones obtenidas en pago de los dividendos y el precio real de dichas acciones (de las que siguen siendo titulares los demandantes en la lecha en la que se presenta la demanda), no se ha acreditado.

CUARTO. Desestimada la demanda, procede la imposición de las costas causadas a la parte demandante ( art. 394.1 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando la demanda presentada por el Procurador Sr. Fraile Mena, en nombre y representación de don Epifanio y DOÑA María Rosario, debo absolver y ABSUELVO A BANCO SANTANDER SA de las acciones que contra dicha entidad se ejercitan en la demanda, imponiendo las costas de esta instancia a la parte demandante.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación, el cual habrá de INTERPONERSE en el plazo de VEINTE DÍAS desde la notificación de la misma ante este Juzgado y para ante la Audiencia Provincial.

Para ello será necesario consignar depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado, acreditándose el mismo adjuntando copia del resguardo de ingreso junio al escrito.

Así, por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.