Sentencia CIVIL Nº 29/2018, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 626/2017 de 01 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-16/012372
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2016/0012372
Recurso apelación de divorcio contencioso LEC 2000 / Adostasunik gabeko dibortzioari buruzko
apelazio-errekurtsoa. 2000ko PZL 626/2017 - C
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz /
Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 8 zenbakiko Epaitegia
Autos de Divorcio contencioso 1096/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Alejandra
Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA DE LAS MERCEDES MARCO SAENZ DE ORMIJANA
Abogado/a / Abokatua: ALICIA REGUERO SOLETO
Recurrido/a / Errekurritua: Germán
Procurador/a / Prokuradorea: COVADONGA PALACIOS GARCIA
Abogado/a/ Abokatua: ELOY YAÑEZ BARAJA
MINISTERIO FISCAL 1589/16
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Emilio Ramon Villalain
Ruiz, Presidente, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día uno de
febrero de dos mil dieciocho,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 29/18
En el recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 626/17, procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 8 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio de Divorcio Contencioso nº 1096/16 , promovido por Dª. Alejandra
dirigida por la Letrada Dª. Alicia Reguero Soleto y representada por la Procuradora Dª. Mercedes Marco Saiz
de Ormijana, frente a la sentencia nº 308/17 dictada en fecha 7 de junio de 2.017 siendo parte apelada D.
Germán dirigido por el Letrado D. Eloy Yáñez Baraja y representado por la Procuradora Dª. Covadonga

Palacios García, siendo parte, también, el MINISTERIO FISCAL, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo
Elizburu Aguirre.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz, se dictó sentencia nº 308/17 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO COMO ESTIMO la demanda efectuada por Dª Alejandra , contra D. Germán , debo acordar y acuerdo: La disolución por divorcio del matrimonio formado por Dª Alejandra , CONTRA D.

Germán , con todos los efectos legales inherentes a tal disolución.

a.- En relación a las medidas que deben regir las relaciones de D. Germán y Dª Alejandra , tanto entre ellos como con su hijo menor de edad, se debe aprobar el Acuerdo que alcanzaron en la vista celebrada el día 29 de mayo de 2017 consistente en : 1.- Atribución de lapatria potestad del hijo menorcompartidaa ambos progenitores.

2.- Atribución de laguarda y custodia del hijo menor a favor de la madre.

3.- Establecimiento de un régimen de visitas amplio entre padre e hijo, que libremente pacten las partes.

En caso de desacuerdo, el régimen de visitas será: -Dos visitas entre semana, los martes y jueves, desde la salida del centro escolar o actividad extraescolar hasta las 20.30 horas.

-Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del centro escolar o actividad extraescolar hasta el domingo a las 20.30 horas.

-En los periodos vacacionales de Navidad y de Semana Santa, se repartirán por mitad; a falta de acuerdo sobre el reparto efectivo, corresponderá la elección al padre los años impares y a la madre los años pares.

En el periodo vacacional de verano, el menor estará periodos alternativos de 15 días con cada uno de sus progenitores en los meses de Julio y Agosto; los días no lectivos de Junio y Septiembre se repartirán por mitad entre ambos padres; a salvo de acuerdo sobre el reparto efectivo, corresponderá la elección de lo dispuesto para el verano al padre en los años impares y a la madre en los años pares.

4.- Atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a favor del hijo y esposa.

5.- Pensión de Alimentos: Se estable a cargo del padre la obligación de abono de una pensión alimenticia para gastos ordinarios del hijo en la cantidad de 300,00.- euros mensuales que deberá ser abonada en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre, y que se actualizará conforme a las variaciones que experimente el IPC establecido por el INE u organismo que lo sustituya con efectos de 1 de enero de 2018. Se conceptúan expresamente como gastos ordinarios además de los de alimentación, vestido y habitación ordinarios de la menor, los gastos escolares de colegio (matrículas, AMPA, seguros escolares, material escolar y libros).

Serán gastos extraordinarios los gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social (y entre ellos los de ortodoncia y oftalmología), las actividades de refuerzo y/o extraescolares, los campamentos de verano, las salidas al extranjero y todos los universitarios (inclusive los de desplazamiento y residencia). Para la realización de estos gastos extraordinarios será necesaria la previa comunicación fehaciente de los mismos de su necesidad y el consentimiento de ambos progenitores, y serán abonados por ambos al 50%.

b.- ESTIMANDO COMO ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra.

Marco, en nombre y representación de Dña. Alejandra , DEBO ACORDAR Y ACUERDO establecer una pensión compensatoria a favor de la Sra. Alejandra y a cargo del Sr. Germán por importe de 300 euros mensuales por un periodo de tres años.

Dicha pensión se deberá ingresar por el Sr. Germán por meses anticipados, entre los días 1 y 5 de cada mes, en la Cuenta Corriente que la esposa designe. Dicha pensión compensatoria se incrementará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo oficial que lo sustituya, siendo la primera actualización en el mes de enero de 2018.

c.- Las cargas de la sociedad de gananciales deberán ser asumidas por ambos cónyuges al 50%.

No hay especial pronunciamiento en relación a las costas procesales.'.



SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª. Alejandra ,recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 26-07-2017, dándose el correspondiente traslado a las contrapartes por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Germán escrito de oposición al recurso de apelación planteado de contrario, y emitiendo el Ministerio Fiscal informe el 27-10-2017, elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Audiencia, por diligencia de ordenación de fecha 24-11-2017 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia. Por proveído de 01-12-2017 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 18 de enero de 2.018.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Entrando en el examen de la procedencia o no del recurso de apelación, a la luz de las consideraciones en las que el mismo se basa y que es innecesario reproducir al ser conocidas por las partes y dado que, además, irán surgiendo en el curso de la presente argumentación en la medida en que resulten precisas o útiles para la debida resolución de la causa, y una vez examinado lo actuado, hemos de comenzar indicando que el Tribunal Supremo, así sentencia de 11 de febrero de 2016 , tiene dicho que: '- Esta Sala en sentencia de 16 de Julio del 2013, recurso: 1044/2012 , declaró: «El artículo 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria.

En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero . La pensión compensatoria -declara- 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: »a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

»b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: »a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

»b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

»c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal'».

Esta doctrina se ha aplicado en las sentencias posteriores 856/2011 de 24 noviembre , 720/2011 de 19 octubre , 719/2012 de 16 de noviembre y 335/2012 de 17 de mayo 2013 .

En STS de 4 de Diciembre del 2012, recurso 691/2010 , se fijó que: «...por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial...».

Pues bien, entendemos que la valoración de las circunstancias relevantes y la decisión al respecto de la Juzgadora de instancia son razonables y que tal decisión ha de ser mantenida.

Así, procede dejar constancia de que la parte apelante no persigue una pensión compensatoria, en todo caso, vitalicia, sino por un periodo mínimo de cinco años y no de tres años.

E, incidiendo, la parte apelante, en el negocio familiar, aduciéndose de contrario que la familia tiene una pequeña tienda de informática, siendo de los dos (no resultando ninguna otra colaboración, concretamente con su trabajo, de la Sra. Alejandra en la actividad del Sr. Germán ), ambos pueden exigir lo que les corresponde por el mismo, procediendo añadir que según la declaración del impuesto sobre la renta de las personas físicas correspondiente al 2016, el Sr. Germán tuvo unos rendimientos netos de 17.610,14 euros, es decir, que 1.467,51 euros, divididos entre doce meses, debiendo procurarse vivienda ya que se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar (propiedad del Sr. Germán y de la Sra. Alejandra ) a favor del hijo y esposa.



SEGUNDO.- También, solicita, la parte apelante, que del préstamo del negocio familiar debe hacerse cargo el Sr. Germán al 100%, al ser el único beneficiario de la explotación de dicho negocio.

No cabe acceder a tal petición en sus propios términos pues se trata de un negocio familiar, de los dos, por lo que no ha de ser el Sr. Germán el único beneficiario de su explotación, y pudiendo ejercer la Sra.

Alejandra sus derechos sobre el mismo.

Ahora bien, dado que en la sentencia apelada se recoge que las cargas de la sociedad de gananciales deberán ser asumidas por ambos cónyuges al 50%, que en la demanda se solicitó, únicamente y de forma concreta, que en cuanto a la deuda, no deudas, derivada de la hipoteca, no hipotecas, que grava la vivienda familiar se abonara por ambos esposos, y no habiéndose solicitado nada al respecto de contrario, entendemos que no procede hacer pronunciamiento alguno sobre el préstamo del negocio familiar, préstamo que, conforme a lo dicho por el Tribunal Supremo en sentencias como la de 17 de febrero de 2014 , no puede ser considerado 'carga del matrimonio' en el sentido que a esta expresión se reconoce en el artículo 90 del Código Civil .



TERCERO.- Por último, pretende, la parte apelante, la condena al Sr. Germán al reparto al 50% de los saldos corrientes y, por lo tanto, a que abone a la recurrente la cantidad de 7.328,30 euros.

Pues bien, dado que nos encontramos ante una pretensión no recogida en la demanda rectora del presente procedimiento y a que existe un procedimiento específico para la liquidación del régimen económico matrimonial ( artículos 806 y siguientes de la L.E.C .), no apreciando obstáculo alguno para que, y partiendo de lo dispuesto en el artículo 808.1 de tal Ley Procesal , se pueda solicitar la formación de inventario, no procede, sin necesidad de más consideraciones, el acogimiento de la pretensión de la que tratamos.



CUARTO.- En relación a las costas de esta alzada, partiendo de lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.C . y dado el sentido de la presente sentencia, no procede verificar especial pronunciamiento sobre las mismas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que en relación al recurso de apelación interpuesto por Dª. Alejandra , representada por la Procuradora Sra. Marco, frente a la sentencia dictada, con fecha 7 de junio de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de esta ciudad en el Procedimiento de Divor. contenc. seguido ante el mismo con el número 1096/2016 , del que este Rollo dimana, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el único sentido de no realizar ningún pronunciamiento sobre el préstamo del negocio familiar, confirmándola en el resto, y, todo ello, sin verificar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª, en su apartado 8, de la L.O.P.J ., procédase a la devolución, a la parte apelante, de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN : contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 0008 0000 00 0626 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.