Sentencia CIVIL Nº 29/2018, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 639/2017 de 29 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
ALBACETE
SECCION PRIMERA
Modelo: N00300
C/ SAN AGUSTÍN Nº 1 DE ALBACETE.
Tfno.: 967596558 /967596557 Fax: 967596501 /967596530
Equipo/usuario: 02
N.I.G. 02037 41 1 2017 0000012
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000639 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000009 /2017
Recurrente: Primitivo
Procurador: INMACULADA PEREZ VALLES
Abogado: JOSE JOAQUIN RAMON GOMEZ
Recurrido: Edurne
Procurador: MARIA VICTORIA FALCON DACAL
Abogado: JOSE MANUEL PEREZ SAEZ
S E N T E N C I A NUM. 29/18
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Iltmos. Sres.
Presidente
D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑAMagistrados
D. JOSÉ GARCÍA BLEDA
D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ
En Albacete a veintinueve de Enero de dos mil dieciocho.
VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos nº 9/17 de Modificación de
Medidas Supuesto Contencioso, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 y
promovidos por D. Primitivo contra Dª Edurne , cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de

recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 22 de Junio de 2017 por el Ilmo. Sr. Magistrado-
Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso el referido demandante.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y
PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Primitivo contra Edurne , DEBO DECLARAR Y DECLARO la modificación de las medidas fijadas en las sentencias nº 33/2012 ( confirmada parcialmente por sentencia 13/2013 de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Albacete ), y 62/2014 dictadas por el presente Juzgado, en el sentido de rebajar la pensión alimenticia establecida en favor de la hija Salvadora y a cargo de su padre al importe mensual de 400 euros. Aumentando por el contrario la pensión alimenticia establecida en favor del hijo Aquilino y a cargo de su madre al importe mensual de 250 euros.- Desestimando el resto de peticiones efectuadas en la demanda.-Se declaran las costas de oficio.-Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme, por cuanto que no cabe recurso alguno contra ella.-Líbrese certificación literal de la presente resolución que se unirá a los presentes autos, quedando el original en el libro de sentencias de este Juzgado.-Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.' Habiéndose dictado Auto de Aclaración de la misma en fecha 25 de julio de 2017 cuya Parte Dispositiva dice así: 'ACUERDO: Estimar la petición formulada por la representación procesal de la actora, de aclarar la sentencia dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica: 'Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación, que se interpondrá ante el Tribunal que la ha dictado, en el plazo de veinte días contados desde el siguiente a la notificación de aquélla'.- Líbrese certificación de esta resolución, que quedará unida a estas actuaciones, y llévese su original al libro de resoluciones definitivas.-MODO DE IMPUGNACION: contra esta resolución no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que procedan, en su caso, contra la resolución a la que se refiere la solicitud de aclaración.-Así lo manda y acuerda S.Sª.; doy fe.-'

SEGUNDO.- Contr a la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por el demandante D.

Primitivo , representado por medio de la Procuradora Dª Inmaculada Pérez Vallés, bajo la dirección del Letrado D. José Joaquín Ramón Gómez, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes, por la demandada Dª Edurne , representada por el Procurador D. María Victoria Falcón Dacal, bajo la dirección del Letrado D. José Manuel Pérez Sáez, se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo las referidas Procuradoras en las representaciones ya indicadas.

Y habiéndose acordado el recibimiento del juicio a prueba en esta instancia se señaló día y hora para la celebración de la vista del presente recurso de apelación, la cual tuvo lugar el día 16 de Enero de 2018, en cuyo acto informaron los letrados directores de las partes en apoyo de sus respectivas pretensiones.



TERCERO.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

*salvo en el plazo para dictar sentencia en esta instancia, dado el volumen de asuntos pendientes de resolver de carácter preferente.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ GARCÍA BLEDA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Primitivo se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Sr Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 en fecha 22 de Junio de 2017 que estimó parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Primitivo , contra Edurne , acordando la modificación de las medidas fijadas en las sentencias nº 33/2012 ( confirmada parcialmente por sentencia 13/2013 de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Albacete ), y 62/2014 dictadas por el referido Juzgado, en el sentido de rebajar la pensión alimenticia establecida en 550 euros a favor de la hija Salvadora (nacida el NUM000 de 1993) y a cargo de su padre al importe mensual de 400 euros, aumentando por el contrario la pensión alimenticia establecida en favor del hijo Aquilino (nacido el día NUM001 de 1998) y a cargo de su madre fijada en 100 euros al importe mensual de 250 euros y desestimando el resto de peticiones efectuadas en la demanda solicitando la revocación de la referida resolución y que se dicte otra en la que se acuerde las siguientes medidas 1.- El padre Primitivo , abonará directamente a su hija Salvadora , en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 200 euros todos los meses del año, cantidad que se actualizará de forma anual con el I.P.C. 2.- La pensión de alimentos con cargo a Primitivo en favor de su hija Salvadora se extinguirá en el momento que la hija cumpla la edad de 26 años.

Alega en esencia la representación de Primitivo como motivos de su recurso : 1) que la hija de los litigantes, Salvadora , nació en NUM000 de 1.993, y por tanto cuenta en la actualidad con 24 años de edad, el pasado curso 2016/2017, tan solo se matriculó de dos asignaturas que le restaban para finalizar su 'Grado en Trabajo Social no constando al recurrente que para el presente curso la hija, que ya ha finalizado su Grado, se haya matriculado en ningún Master, ni esté realizando estudio alguno: Aprobar dos asignaturas en un curso del expresado Grado no parece requiera de un esfuerzo importante, en el momento actual en el que se exige a los jóvenes un alto grado de rendimiento para poder acceder al mercado laboral: Hubiera parecido razonable, que la hija hubiera realizado algún tipo de curso de especialización; estudio de idiomas; trabajo en prácticas. Por el contrario, y de la declaración del hermano, sí se constató que su hermana durante el último curso había realizado, exclusivamente por ocio, viajes a Alemania, Inglaterra, Portugal y Francia y también se acreditó en el Plenario, con la declaración del hijo de los litigantes, que su hermana Salvadora convive con su madre, donde tiene cubierta su necesidad habitacional, por lo que a criterio del recurrente la reducción de la pensión debe serlo en los términos en los que se aumentó ésta, cuando la hija pasó a residir por motivos de estudios a Murcia omitiendo el Juzgador 'a quo' que la situación económica del recurrente en el año 2010 era bien distinta a la actual, pues en el año 2010 y según acreditó con la Declaración del I.R.P.F., tenía unos ingresos con un Rendimiento Neto a efectos fiscales, de 37.955,71 euros anuales; frente a ello en el Ejercicio 2016, mi mandante, ha tenido unos ingresos con un Rendimiento Neto a efectos fiscales, de 28.338,79 euros anuales, y una retención por renta de 4.455,13 euros, saliéndole la renta a devolver 416,41 euros, --que el recurrente tampoco cobrará pues existiendo un impago hipotecario pendiente que grava a ambos litigantes, tiene embargadas las devoluciones de Hacienda, como consta en la Resolución que se acompaña ahora como doc. 3, en relación con la devolución de la Renta del año 2015, que no le fue devuelta por el embargo del procedimiento que consta en la comunicación de la Agencia Tributaria--, pero, reiteramos, ahora sus ingresos anuales netos lo son de 24.300,07 euros, que divididos por 12 meses, hacen 2.025,00 euros mes, aprox., pagas extras incluidas y también omite la Sentencia recurrida que el recurrente ha de atender los estudios del hijo que está en Albacete el presente curso escolar, igual que hizo con su hermana y que su hijo el presente curso no es acreedor de Beca, por haber cambiado de Carrera y que las necesidades económicas de la madre han cambiado, pues según declaración del hijo conviven en el domicilio que fue familiar de los litigantes, titularidad de ambos litigantes, además de la madre y la hija, la actual pareja de la madre, --que es electricista según declaración del hijo--, y un nuevo hijo nacido de la relación de la Sra.

Edurne con su actual pareja, y que su pareja, como no debe ser de otra manera, ayuda económicamente a su madre a los gastos de la casa habiendo declarado el hijo de los litigantes en el Plenario, que la Sra. Edurne , continua siendo titular, --'a través de su pareja' de dos Autoescuelas, una en DIRECCION001 y otra en DIRECCION000 y que su madre es titular, junto a los hermanos de ésta, de una vivienda alquilada por la que percibe la parte de renta que le corresponde, por lo que el derecho aplicable a la situación de los hijos ha variado, y además no hace referencia, la resolución recurrida a las nuevas necesidades, del hijo común, Aquilino , como consecuencia de su nueva situación como estudiante en Albacete, al que debe atender en todos los órdenes, incluido el procurarle una vivienda, --recuérdese que el recurrente, como declaró el hijo en el Plenario, además abona 400,00 euros de renta/mes por la vivienda que ocupan en arrendamiento en DIRECCION000 , padre/hijo, como se acreditó con el doc. 25 acompañado con la Demanda--, tiene gastos por matriculas, libros, alimentación, vestido, higiene, gimnasio, línea de internet, desplazamientos y ocio.



SEGUNDO.- Asimismo por la representación Edurne se interpone recurso solicitando se desestime totalmente la demanda Alega en esencia la representación Edurne como motivos de su recurso que la hija de la pareja Salvadora , no ha finalizado sus estudios universitarios, por lo que continúa desplazándose a la localidad de Murcia, con el fin de acabar las asignaturas así como el Trabajo de Fin de Grado e igualmente se ha matriculado para la preparación de una oposición con el fin de acceder al mercado laboral, y se encuentra pendiente de matricularse en un máster para poder completar así sus estudios íntegramente, lo cual le supone continuar desplazándose a la localidad de Murcia, ya que en la localidad de DIRECCION000 no puede cursar dichos estudios y Primitivo , percibe los mismos ingresos como Funcionario en situación de Reserva del Ejército del Aire (1.668,72 euros) y además se encuentra trabajando para autoescuela 'Paco' de la localidad de DIRECCION000 , como profesor, siendo incierto que el mismo únicamente desarrolle dos horas mientras que la recurrente, por el contrario se encuentra de baja laboral, como consecuencia de la enfermedad que padece, encontrándose percibiendo en la actualidad la cantidad de 556,00 euros, pues la empresa para la que venía prestando sus servicios ha sido dada de baja, por lo que la misma ha sido despedida e Igualmente, además de asumir el pago de la pensión alimenticia del hijo Aquilino , se encuentra la otra hija de la pareja, Salvadora y, otro hijo menor el cual depende de la misma y como se manifiesta de contrario, la vivienda familiar, se encuentra en un procedimiento de ejecución hipotecaria, por lo que si cabe, como ya se dejó manifestado en la contestación a la demanda planteada de contrario, su situación ha empeorado gravemente desde la adopción de las otras medidas, llegando hasta el punto de volverse insostenible.



TERCERO.- Al respecto de los motivos del recurso interpuesto por la representación de Primitivo ha de indicarse: El artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ('Modificación de las medidas definitivas') indica quienes son los legitimados activamente para la modificación de medidas: el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges. Y aunque no se diga expresamente, esa prescripción determina que son esos mismos los legitimados pasivamente, con independencia de los que puedan ser beneficiarios indirectos de las medidas, o incluso titulares del derecho material, como sucede con la pensión de alimentos.

El Tribunal Supremo razonó, en la sentencia de 24 de abril de 2000 (RJ 2000, 3378), en cuanto al establecimiento de la pensión de alimentos a favor de hijos mayores de edad que conviven con uno de los cónyuges implicados en el proceso matrimonial, lo siguiente: «del art. 93.2 del Código Civil emerge un indudable interés del cónyuge con quien conviven los hijos mayores de edad necesitados de alimentos a que, en la sentencia que pone fin al proceso matrimonial, se establezca la contribución del otro progenitor a la satisfacción de esas necesidades alimenticias de los hijos. Por consecuencia de la ruptura matrimonial el núcleo familiar se escinde, surgiendo una o dos familias mono parentales compuestas por cada progenitor y los hijos que con él quedan conviviendo, sean o no mayores de edad; en esas familias mono parentales, las funciones de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos corresponde al progenitor, que si ha de contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos mayores de edad que con él conviven, tiene un interés legítimo, jurídicamente digno de protección, a demandar del otro progenitor su contribución a esos alimentos de los hijos mayores. No puede olvidarse que la posibilidad que establece el art. 93, párrafo 2º del Código de adoptar en la sentencia que recaiga en estos procedimientos matrimoniales, medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad se fundamenta, no en el indudable derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término con lo que la misma comporta entre las personas que la integran. De todo lo expuesto se concluye que el cónyuge con el cual conviven hijos mayores de edad que se encuentran en la situación de necesidad a que se refiere el art. 93, párrafo 2º, del Código Civil , se halla legitimado para demandar del otro progenitor la contribución de éste a los alimentos de aquellos hijos, en los procesos matrimoniales entre los comunes progenitores».

En el mismo sentido se pronunció la sentencia de 30 de diciembre de 2000 (RJ 200010385).

Si, como dice el Tribunal Supremo, el cónyuge con el que conviven los hijos mayores de edad no independientes económicamente tiene 'un interés legítimo, jurídicamente digno de protección, a demandar del otro progenitor su contribución a esos alimentos de los hijos mayores', es evidente que también lo tiene para interesar su mantenimiento ante una demanda de modificación de la medida relativa a la pensión.

La solicitud de que la pensión alimenticia se abone directamente a la hija Salvadora ha desestimarse, pues la referida pensión fue establecida cuando la referida hija vivía con la madre y actualmente continua residiendo en el domicilio familiar con la madre, por lo que persiste la legitimación de la madre para su percepción.

En cuanto al quantum de las pensiones alimenticias resultando obvio que las circunstancias de ambos hijos han variado, pues como ha reconocido la hija Salvadora nacida el NUM000 de 1993 ya ha finalizado sus estudios de Grado en Trabajo Social que cursaba en Murcia y actualmente reside en la localidad de DIRECCION000 en el domicilio de la madre preparando oposiciones (sistema de tutorías 'on line' en una academia de Zaragoza abonando 100 euros mensuales) asistiendo a tratamiento psicológico en Murcia cada 15 días desplazándose en coche que le facilitan indistintamente ambos progenitores y que el hijo Aquilino (nacido el día NUM001 de 1998) que vive con el padre estudia actualmente en Albacete residiendo durante la semana en un piso compartido abonando 150 euros mensuales.

La Sala ponderando las nuevas circunstancias de ambos hijos y que los ingresos de ambos padres han disminuido en función de las mismas y que cada progenitor contribuye además respectivamente a los alimentos de cada uno de los hijos comunes proporcionándoles respectivamente habitación y otras prestaciones inherentes a la convivencia de difícil cuantificación, considera adecuado establecer la pensión alimenticia a cargo del padre a favor de la hija Salvadora , nacida el NUM000 de 1993, en 250 euros mensuales que esta percibirá mientras subsistan las actuales circunstancias con el límite temporal de 18 meses a partir de la fecha de esta resolución fijándose, de otra parte, la pensión alimenticia a cargo de la madre a favor del hijo Aquilino , nacido el día NUM001 de 1998, en 150 euros mensuales.

Razones que exigen estimar parcialmente el recurso interpuesto por la representación de Primitivo fijándose la pensión alimenticia a cargo del padre a favor de la hija Salvadora , nacida el NUM000 de 1993, en 250 euros mensuales que esta percibirá mientras subsistan las actuales circunstancias con el límite temporal de 18 meses a partir de la fecha de esta resolución.



CUARTO.- Al respecto de los motivos del recurso interpuesto por la representación de Edurne ha de estarse a lo expuesto al resolver el recurso interpuesto por la representación de Primitivo .

Razones que exigen estimar parcialmente el recurso interpuesto por la representación de Edurne fijándose la pensión alimenticia a cargo de la madre a favor del hijo Aquilino , nacido el día NUM001 de 1998, en 150 euros mensuales.



QUINTO.- Dada la naturaleza de las cuestiones debatidas en esta apelación, discutibles u opinables jurídicamente o dudosas empleando la terminología del art. 394 de la LEC procede no hacer pronunciamiento condenatorio en costas a ninguna de las partes en esta alzada.

En virtud de lo expuesto y en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Primitivo y estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Edurne contra la sentencia dictada por el Sr Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 en fecha 22 de Junio de 2017, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma fijándose la pensión alimenticia a cargo del padre a favor de la hija Salvadora , nacida el NUM000 de 1993, en 250 euros mensuales que esta percibirá mientras subsistan las actuales circunstancias con el límite temporal de 18 meses a partir de la fecha de esta resolución fijándose, de otra parte, la pensión alimenticia a cargo de la madre a favor del hijo Aquilino , nacido el día NUM001 de 1998, en 150 euros mensuales. No ha lugar a hacer pronunciamiento condenatorio en costas a ninguna de las partes en esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss.

de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.