Sentencia CIVIL Nº 29/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 33/2017 de 30 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00029/2018
Rollo nº 33/17
Autos nº 171/16
Ilmos. Sres.
Presidente Acctal.
Dª María Pilar Fernández Alonso.
Magistrados:
Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.
Dª Juana María Gelabert Ferragut.
SENTENCIA nº 29/2.018
En Palma de Mallorca, a treinta de enero de dos mil dieciocho.
VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de
familia sobre guarda, custodia y alimentos, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de
DIRECCION000 , estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte
demandante- apelada Dª Coral , representada por la procuradora Dª Magdalena Durán Jaume y asistida
por la letrada Dª Luisa Serra Jover, siendo parte demandada- apelante D. Celestino , representado por
la procuradora Dª Catalina Llull Riera y asistido por la letrada Dª Vera Middendorf, actuando como parte el
Ministerio Fiscal ; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de DIRECCION000 en fecha 17 de noviembre de 2016 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de guarda, custodia y alimentos, seguidos con el número 171/16, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que se transcribirá: 'Estimando parcialmente la demanda presentada por Coral debo acordar las siguientes medidas: 1.- Se atribuye la guarda y custodia del menor Fausto a la madre, siendo la patria potestad compartida.

La patria potestad compartida o responsabilidad parental implica que llegada la hora de tomar decisiones de cierta trascendencia que afecten a las menores, entendidas en el sentido amplio, éstas deban adoptarse de común acuerdo por ambos progenitores. A modo de ejemplo, puesto que existen múltiples cuestiones que pueden ser incluidas en la patria potestad, se exige la consulta previa, no siendo suficiente la mera información: En la realización de actividades del menor, especialmente actividades nuevas, que no se desempeñasen durante la convivencia.

En el cambio de centro escolar.

En las decisiones sobre el futuro académico del menor.

En el cambio de domicilio del menor, con independencia del derecho que tenga la madre a establecer su domicilio donde desee.

Cuando sea necesario acudir a algún especialista médico, siendo suficiente la información en relación a las revisiones médicas rutinarias.

Cuando deba de ser intervenido o sometido a algún tratamiento médico (p.e. ortodoncias) En caso de desacuerdo deberá recabarse la autorización judicial ( artículo 156 del Código Civil ) 2.- Sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar las partes, se establece el siguiente régimen de estancias, visitas y comunicación a favor del padre: El padre podrá estar con su hijo los fines de semana alternos con recogida los viernes a la salida del colegio o en caso de no ser lectivo, a las 17,00 horas en domicilio materno hasta el lunes en que acompañará a su hijo al colegio o en caso de no ser día lectivo a casa de la madre a las 10,00 horas.

Se establece una pernocta intersemanal de miércoles a jueves las semanas que corresponda el fin de semana al padre, recogiendo el padre al menor los miércoles del colegio y reintegrándolo el jueves; y dos pernoctas, (martes y miércoles) en los mismos términos, la semana que no le corresponda tener al menor el fin de semana. En el supuesto de actividades extraescolares se intentará acomodar éstas a las estancias con el padre de manera que al menos uno de los días esté libre de actividades.

Las comunicaciones de los progenitores con el menor ya telefónicas ya telemáticas, serán amplias y fluidas cuando no esté con cada uno de ellos.

Los períodos vacacionales de Semana Santa y Navidad se disfrutarán por mitades alternas, dividiéndose dichos periodos de forma equitativa entre ambos progenitores, salvo pacto entre ellos, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares.

Las vacaciones estivales se distribuirán por quincenas durante los meses de julio de agosto, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares; los días no lectivos de junio corresponderán a la madre los años pares, correspondiendo en ese caso al padre los de septiembre; en consecuencia los años impares corresponderán a la madre los días no lectivos de septiembre, y al padre los de junio.

3.- Como pensión de alimentos a favor de Fausto a satisfacer por el padre se establece la cantidad de 150 euros pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas en la cuenta que la made designe, y se actualizarán cada año con referencia al uno de Enero a las variaciones que experimente el IPO, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial equivalente.

4.- Ambos progenitores abonarán los gastos extraordinarios, debidamente justificados, que sean decididos de común acuerdo o subsidiariamente autorizados judicialmente, y por el progenitor que los determine, aquellos que se decidan unilateralmente, si se da el caso.

Sin expreso pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación cuyo conocimiento correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de D. Celestino , y se fundó en las alegaciones que se referirán: PRIMERA: La Sentencia recurrida, y dicho sea con el debido respeto y en estrictos términos de defensa de los intereses de mi representado, se basa únicamente en el tema escolar y de idioma para establecer la guarda y custodia a favor de la madre, de nacionalidad española y no la guarda y custodia compartida entre ambos progenitores, siendo el padre de nacionalidad alemana.

Referente a la guarda y custodia la Sentencia aquí recurrida, parte de la base de que' de la prueba practicada se desprende que la custodia materna aparece como más adecuada para el menor en estos momentos, dado que el paso de la custodia compartida ,a la custodia materna se ha revelado como beneficioso para Fausto , pues ha mejorado su rendimiento académico (según acuerdan ambas partes)'. En primer lugar negamos rotundamente que ambas partes concuerdan la mejora del rendimiento académico de Fausto , y no es cierto que ambos hayan declarado en este sentido. Es más, ha quedado probado que Fausto ha repetido curso y que en el curso repetido se le ha aplicado otro sistema de notas más adaptado a él, hecho por el cual no se pueden comparar unas notas con otras. También ha quedado acreditado que Fausto este curso escolar ha cambiado de colegio, concretamente el de DIRECCION001 , que ofrece métodos alternativos - cambio favorecido por ambos progenitores.

La Juzgadora a quo no ha entrado a valorar el hecho que el cambio del sistema de guarda y custodia compartida a la guarda y custodia ejercida por la madre se había establecido por ambas partes de manera provisional y hasta que el hijo mejore. Si el padre hubiera sabido que se establecía de manera definitiva, no habría dado su consentimiento. Y si realmente fuera verdad la mejoría de Fausto , se podría decir que se ha controlado la situación académica y que se da la circunstancia prevista por los padres para volver a la guarda y custodia compartida.

Para nada se ha valorado la documentación apodada por esta parte en cuanto al interés del padre por el rendimiento escolar de su hijo (como las copias de la agenda). A la hora de preguntarle su rutina diaria con el niño el día de la vista, no se ha admitido la pregunta y por lo tanto el padre no ha podido explicar como y cuando ayuda a su hijo con los deberes.

Todavía más sorprendente es el hecho que ni siquiera se mencione la declaración del testigo-perito propuesto por la otra parte, el psicólogo Primitivo , quien a preguntas de esta letrada ha manifestado que es suficiente que el niño tenga un clase de repaso semanal y que no hay inconveniente a una guarda y custodia compartida. El Sr. Primitivo dio como argumento que no son los padres los que tienen que hacer los deberes, y que es suficiente con que hagan un seguimiento.

SEGUNDA: Estando acostumbrado el hijo a vivir con su padre la mitad del tiempo, habiendo manifestado el Sr. Celestino que podría adaptar su horario laboral para atender adecuadamente a su hijo, y no constando circunstancias que desaconsejen la guarda y custodia compartida, esta parte entiende que el interés del menor aconseja un sistema de guarda y custodia compartida por semanas alternas.

TERCERA.- Ambas partes habían propuesto la prueba pericial psicosocial para que por el servicio psicosocial adscrito a los Juzgados de Palma de Mallorca se determine la idoneidad de los sistemas de guarda y custodia propuestos por las partes, previa exploración del menor y entrevista con los progenitores. La prueba no ha sido admitida y ambas partes han formulado su protesta. El motivo de la inadmisión fue la duración de la espera y que no se trataba de un caso grave. Entendemos que el elemento temporal no es motivo suficiente y que cada caso en sí es de suma importancia para los progenitores y menores afectados. Es imprescindible que el servicio psicosocial, experto en la materia, dictamine sobre la idoneidad del sistema de guarda y custodia a adaptar y es por ello que solicitamos que se lleve a cabo en segunda instancia.

Por todo ello, la parte apelante terminó suplicando que se dicte sentencia revocando íntegramente la apelada y se condene a la contraparte a estar y pasar por esta declaración; con expresa condena en costas a la parte apelada.



TERCERO.- La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso reiterando y desarrollando los que ya expusiera en la primera instancia y haciendo propios los de la sentencia objeto de apelación, y concluyó refiriendo que: · SEXTA.- La doctrina fijada por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia 29 abril 2013 en torno a la interpretación de los apartados 5 , 6 y 7 del artículo 92 del Código Civil en lo relativo a los presupuestos que han de concurrir y valorarse para que pueda adoptarse, en interés del menor, el régimen de guarda y custodia sienta como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

Pues bien, entendemos que el Juez a quo, atendidas dichas circunstancias, y con la valoración de la prueba, ha concluido, que el beneficio del menor, en este momento, es continuar con el régimen de custodia a favor de la madre, y un régimen de visitas amplio a favor del padre.

1.- En cuanto a la aptitud de los progenitores y práctica anterior en sus relacione con la menor, el padre de habla alemana, reconoció no entender el mallorquín y 'un poquito' el castellano. Pero dicha circunstancia, por sí sola no es el problema, sino que el progenitor no ha sabido suplir dicha carencia, por lo que el mismo estaba de acuerdo en que estudiase con la madre, y recoger al menor en el domicilio materno (y no en el colegio) una vez hubiera finalizado los deberes.

Así las cosas, a pesar de ello, entendemos que con buen criterio, S.Sª ha fijado un régimen de visitas de dos días entre semana con pernocta, y desde la salida del colegio, para que el padre empiece a asumir dichas obligaciones.

2.- De lo manifestado anteriormente, puede colegirse que el Sr. Celestino tampoco cumple otro de los requisitos cual es el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con el hijo. Fue la Sra. Coral quien ante los problemas de aprendizaje se interesó en buscar un colegio que se adaptara a las necesidades del menor, quien lo acompañaba cada semana a las clases de técnicas de estudio con la psicopedagoga, quien lo acompaña al pediatra.

De hecho, a fecha del juicio (15/11/2016) el Sr. Celestino reconoció que aún no había asistido a ninguna tutoría en el nuevo centro.

Todas estas circunstancias, bajo el principio de inmediación, fueron también apreciadas por la representante del Ministerio Fiscal, quien informó favorablemente a que fuera la madre, en beneficio del menor, quien continuara con la guarda y custodia del menor 3.- Desarrollo de Fausto . El informe del Psicólogo Sr. Primitivo (documento nº 4 de la demanda, y el informe de fecha 7 de abril de 2016 aportado como documental en el juicio) ponen de relieve que el menor tiene un problema de aprendizaje, concretamente lecto-escritura y las intervenciones realizadas por la psicopedagoga, concluyendo que el menor ha mejorado su nivel de lectura y comprensión lectora (lectura en pareja madre-hijo), y que el ritmo de aprendizaje es lento, precisando refuerzo en casa, el cual ha sido supervisado por la madre.

Así las cosas, si actualmente Fausto , ha evolucionado de forma que satisfactoria, no hay motivos para concluir que en este momento se tenga que variar el modelo custodio.

En consecuencia, la parte apelada terminó suplicando la desestimación del recurso, con confirmación de la sentencia recurrida.



CUARTO.- Por su parte, el Ministerio Fiscal se opuso a los motivos del recurso por considerar que '...la resolución recurrida ajustada a derecho en todos sus pronunciamientos ya que las medidas acordadas en sentencia son las más adecuadas para el menor, como pone de relieve el hecho de que las mismas coinciden con las interesadas por esta parte en el acto del juicio, especialmente en relación a la concesión de la guarda y custodia a la madre, por entender que tal medida supone mayor estabilidad para el menor en atención a sus especiales circunstancias educativas.'. En consecuencia, interesó que se desestime el recurso interpuesto y se confirme la resolución recurrida, por ser ajustada a Derecho.

ÚLTIMO .- Por la representación procesal de la parte apelante fue propuesta en esta alzada prueba consistente en la emisión de un Informe psicosocial por los servicios adscritos a los Juzgados de Palma de Mallorca, previa exploración del menor y entrevista con ambos progenitores. No oponiéndose la contraparte ni el Ministerio Fiscal a la práctica de la referida prueba, ésta fue admitida y realizada con el resultado que obra en autos, y se citó a la perito para asistir a la vista oral. En ella fue interrogada por las partes, tras lo cual se procedió a dar la palabra a las mismas para que informaran, haciéndolo la apelante en términos de reiterar la guarda y custodia compartida; mientras que la defensa de la parte apelada solicitó la confirmación de la sentencia de instancia; y, finalmente, el Ministerio Fiscal, modificando su petición escrita, solicitó la guarda y custodia compartida, no obstante, pidió que se estableciesen una o dos visitas intersemanales en orden a propiciar un más adecuado control de la evolución escolar del menor. Quedando finalmente el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que se opongan a los que se dirán.


PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Dª Coral , accionaba contra D. Celestino en solicitud de que se dictara sentencia por la que se acordasen una serie de medidas en relación al hijo común de las partes, Fausto , nacido el NUM000 de 2007, así como en solicitud de adopción de medidas provisionales. Pidiendo, en un primer momento, lo siguiente: otorgamiento de la guarda y custodia a la madre; establecimiento de un régimen de estancias del menor con el padre, consistente en fines de semana alternos, de viernes a domingo, y distribución de vacaciones por mitades; establecimiento de una pensión de alimentos a favor del menor de 400 euros, así como imposición de los gastos extraordinarios al 50%. No obstante, en su informe final modificó dicha solicitud en el sentido de que se establezca un régimen de estancias con el padre consistente en fines de semana alternos, desde la salida del colegio hasta la entrada en el mismo, y los miércoles desde la salida del colegio a jueves a la entrada al mismo, es decir, con una pernocta intersemanal.

Admitida a trámite la demanda, se emplazó al Ministerio Fiscal, quien se remitió al resultado de la prueba; y al demandado, que solicitó la guarda y custodia compartida por periodos semanales, con distribución de gastos extraordinarios y vacaciones por mitades entre ambos progenitores.

Finalmente, en el acto de la vista el Ministerio Fiscal interesó la atribución de la guarda y custodia a la madre, con patria potestad compartida y un régimen de visitas a favor del padre de fines de semana alternos, pero amplio (de viernes al lunes), y visitas entre semana de un día o dos días, dependiendo de que haya tenido o no el padre a Fausto el fin de semana. Solicitando, asimismo, que se fije una pensión de 150.- euros mensuales a favor del hijo menor, y la distribución de vacaciones escolares por mitades, concretándose las de verano en periodos quincenales; con gastos extraordinarios por mitad.

En dicho marco, la sentencia de instancia valoró la prueba en los términos siguientes: 'De la prueba practicada en el acto de la vista, se desprende que la custodia materna aparece como más adecuada para el menor en estos momentos, dado que el paso de la custodia compartida (que se practicaba de hecho), a la custodia materna se ha revelado como beneficioso para Fausto , pues ha mejorado su rendimiento académico (según concuerdan ambas partes) y está superando sus problemas de atención y concentración, apareciendo su progenitora como la principal encargada de su atención y seguimiento en el ámbito académico, escolar, médico, etc., y, si bien, el padre manifiesta sus deseos de estar igualmente muy presente en la vida de su hijo, se aprecia que dado el avance conseguido, y para el mantenimiento del mismo, la continuidad de la custodia materna se revela como la opción más beneficiosa para el menor actualmente.

.../...

Se establece de forma principal un régimen amplio y flexible de visitas a favor del padre a consensuar por ambos progenitores y de forma subsidiaria y en caso de desacuerdo el siguiente régimen de estancias con carácter de mínimo: El padre podrá estar con su hijo los fines de semana alternos con recogida los viernes a la salida del colegio o en caso de no ser lectivo, a las 17,00 horas en domicilio materno hasta el lunes en que acompañará a su hijo al colegio o en caso de no ser día lectivo a casa de la madre a las 10,00 horas.

Se establece una pernocta intersemanal de miércoles a jueves las semanas que corresponda el fin de semana al padre, recogiendo el padre al menor los miércoles del colegio y reintegrándolo el jueves; y dos pernoctas, (martes y miércoles) en los mismos términos, la semana que no le corresponda tener al menor el fin de semana. En el supuesto de actividades extraescolares se intentará acomodar éstas a las estancias con el padre de manera que al menos uno de los días esté libre de actividades.

Las vacaciones escolares se distribuirán por mitad entre ambos progenitores de la forma que se detalla en la parte dispositiva de esta resolución.

.../...

De las declaraciones de ambas partes y de la investigación patrimonial practicada, se desprende que ambos progenitores presentan un nivel de renta similar, y no habiéndose acreditado que el hijo menor presente necesidades económicas especiales distintas de las propias de su edad, se establece una pensión a favor del hijo menor de 150 euros mensuales a cargo del padre.

Los gastos extraordinarios se satisfarán al 50% por ambos padres, aquellos que se realicen de común acuerdo o cuenten con autorización judicial, y por el progenitor que los determine, aquellos que se decidan unilateralmente, si se da el caso. ' En consecuencia, la sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda en los términos transcritos en el Antecedente primero de esta sentencia, de los que cabe resumir lo siguiente: atribución de la guarda y custodia del menor a la madre, siendo la patria potestad compartida; establecimiento de un régimen de visitas y estancias; imposición, a favor de Fausto y a cargo del padre, de una pensión de alimentos de 150.- euros mensuales actualizables, siendo los gastos extraordinarios por mitades.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en los términos referenciados en el Antecedente de hecho segundo de la presente resolución, oponiéndose la apelada. Mientras que el Ministerio Fiscal, aunque inicialmente se opuso por escrito, sin embargo después, en el acto de la vista oral celebrada en esta alzada y tras la declaración de la perito psicóloga nombrada por el Tribunal, se mostró favorable al establecimiento de una guarda y custodia compartida, con una o dos visitas intersemanales.



SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante aboga por el establecimiento de una guarda y custodia compartida, para lo cual solicitó en esta alzada prueba consistente en la emisión de un informe pericial psicosocial por los Servicios adscritos a los Juzgados de Palma de Mallorca, previa exploración del menor y entrevista con ambos progenitores; prueba a la que no se opuso la contraparte ni el Ministerio Fiscal, y que fue practicada en la alzada.

En dicha prueba se expidió Informe escrito que, finalmente, fue ratificado por la perito en el acto de la vista oral, respondiendo a las preguntas que le fueron formuladas. En dicho acto, al igual que en el Informe escrito, traslució el hecho de que no existe impedimento alguno para la guarda y custodia compartida, al tener ambos progenitores adecuadas habilidades parentales para la llevanza de dicho régimen. Destacando, en dicho sentido, el hecho de que, si bien el Ministerio Fiscal inicialmente se opuso en primera instancia a la guarda y custodia compartida, sin embargo después, en el acto de la vista oral celebrada en esta alzada y tras la declaración de la referida psicóloga forense, se mostró favorable al establecimiento de una guarda y custodia compartida.

Cabe destacar, al respecto, la ' VALORACIÓN FINAL ' que, a modo de conclusiones, se realizó en el citado Informe escrito, ratificado en la vista, a saber: 'En base a la observación llevada a cabo en la presente evaluación, cabe señalar que: 1. No se han observado en los progenitores trastorno o problema psicológico alguno que anule o altere sus capacidades parentales.

2. Las habilidades educativas y de crianza de los progenitores, en términos generales en la observación sistemática, pueden ser consideradas como adecuadas.

3. El menor presenta un adecuado desarrollo psicoafectivo y conductual, así como una buena vinculación con sus progenitores.

4. Entre los progenitores existe una conflictividad interparental, pero pese a ello, los mismos presentan una clara tendencia a cumplir con los extremos claramente fijados.

5. De las consideraciones anteriores se deriva: a. Ambos progenitores pueden constituir óptimas alternativas de custodia para el menor. Si bien es cierto, que aunque los progenitores posean buenas habilidades parentales, hay que tener en cuenta sobre todo, la estabilidad del menor y como le pudiere afectar.

b. Atendiendo a las características personales y habilidades parentales de cada uno de los progenitores y a la vinculación emocional del menor con cada uno de los progenitores, la custodia compartida o un reparto temporal equivalente, resultaría la alternativa más aconsejable.

6. Con independencia de la modalidad de custodia que se considera más pertinente, resulta aconsejable establecer de forma detallada tanto los periodos de relación paternofilial como otras formas de contacto de modo que beneficien al menor y no interfieran en la vida cotidiana de los progenitores de forma significativa.

7. Que el menor acuda a todas y cada una de las actividades extraescolares que se interpongan de mutuo acuerdo independientemente del régimen de visitas que se establezca, esté con el progenitor que esté.

Interrumpir dichas actividades puede alterar el desarrollo diádico del menor.' Así las cosas, aprecia la Sala que la prueba pericial judicial de naturaleza forense, tal y como consta en dicho Informe y se pormenorizó en las declaraciones efectuadas por la referida profesional en el acto de la vista, permite concluir que, por las características personales y las habilidades parentales de cada uno de los progenitores, y teniendo en cuenta también la vinculación emocional del menor con cada uno de ellos, el reparto temporal propio de la custodia compartida constituye, hoy por hoy, la alternativa más aconsejable. Sin que, por otro lado, concurra prueba alternativa en autos que permita desvirtuar tal conclusión.

Cabe resaltar, en dicho sentido, que si bien la sentencia hoy apelada se mostró en contra de tal régimen compartido, sin embargo, no había sido practicada la referida prueba pericial, y, en cualquier caso, la citada sentencia funda sus razonamientos, como hemos visto, en una pretendida bondad de la guarda y custodia exclusiva materna en orden a la mejora del rendimiento escolar del menor, la cual, no obstante, no solo es negada de adverso sin que conste prueba concluyente, sino que, en cualquier caso, tal circunstancia no se sitúa pericialmente como un factor determinante y de entidad suficiente para desvirtuar el principio general que, actualmente, viene determinado por la jurisprudencia en el sentido de priorizar tal régimen. Bien entendido que, como solicitó el Ministerio Fiscal en el informe de la vista oral, si bien se considera aconsejable que el periodo de guarda y custodia sea el estándar, es decir, por semanas alternas (pudiéndose establecer el momento del cambio en la recogida del menor en la tarde el viernes, a la salida del colegio, y si el día no fuere lectivo a las 17,00 horas en el domicilio del que, hasta dicha fecha, habría ejercido la custodia semanal), sin embargo, en el caso de autos resulta aconsejable una visita intersemanal, por ejemplo el miércoles (en defecto de acuerdo entre las partes a favor de otro día), para que el progenitor que la semana en cuestión no ejerza la custodia, tenga al menor desde la salida del colegio hasta las 20,00h., en que lo reintegrará en el domicilio del otro progenitor, para favorecer, entre otras cosas, el respectivo control de la llevanza de los estudios.

Téngase presente, en relación con la prevalencia del régimen de guarda y custodia compartida, que así se ha venido manifestando por el Tribunal Supremo, Sala 1ª, en lo últimos años, destacando la sentencia de 29-4-2013, nº 257/2013, rec. 2525/2011 , que declaró como criterio doctrinal o doctrina jurisprudencial de la Sala, entre otras cosas, que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 del Código Civil no permite concluir que dicha modalidad de guarda se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea. Sucediendo que dicha doctrina ha sido reiterada en sentencias posteriores, tales como la 52/2015 de 15 de enero , 96/2015 de 16 de febrero , 390/2015 26 de junio , 409/2015 de 17 de julio , 571/2015 de 21 de octubre . De las que cabe inferir que la custodia compartida se conforma como un régimen deseable.

En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación, revocando la sentencia de instancia y procediendo, en el fundamento jurídico siguiente, a analizar el resto de las medidas a adoptar, y ello sobre la base de lo pedido por la parte demandada, hoy apelante, en su escrito de oposición a la demanda y en relación con el recurso de apelación.



TERCERO.- Llegados a este punto, y como quiera que no se solicitó por la parte demandada-apelante el establecimiento de una pensión de alimentos a cargo de alguno de los progenitores, y la parte apelada tampoco la pide subsidiariamente -para el caso de que se estimara por la Sala la petición inicial-, no ha lugar a pronunciarse al respeto, más aún cuando la sentencia sostuvo, sin que se cuestionara tampoco en la alzada, la existencia de ingresos similares en ambos padres.

Con relación a las vacaciones, tal y como se solicitó en la contestación a la demanda, sin que se haya pedió por la contraparte, subsidiariamente, régimen distinto, procede el reparto por mitades de al vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares; debiéndose avisar de tales planes, en cada caso, por el progenitor que por el turno le corresponda elegir, al otro progenitor con una antelación mínima de seis semanas.

Finalmente, no oponiéndose la parte apelada a la petición relativa a la distribución por mitades de los gastos, y en orden a diferenciar los ordinarios del art. 142 del Código Civil de los extraordinarios, procede acordar que, no estableciéndose pensión de alimentos, cada progenitor correrá con los gastos ordinarios del menor -sustento, habitación y vestido- durante el periodo en que esté con él, siendo los demás gastos ordinarios, como los correspondientes a libros y demás gastos escolares reglados, así como los gastos de asistencia sanitaria, por mitades. Resultando también por mitades, y conforme al régimen general, todos los gastos extraordinarios del menor.

ÚLTIMO.- Al estimarse el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada, mientras que las devengadas en primera instancia tampoco merecen pronunciamiento concreto habida cuenta de la materia objeto de debate, que pertenece al ámbito del llamado ' ius cogens ', por existir intereses de menores en litigio, no habiéndose apreciado tampoco mala fe en las posiciones sostenidas. Todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por D. Celestino , representado por la procuradora Dª Catalina Llull Riera, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de DIRECCION000 en fecha 17 de noviembre de 2016 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de guarda, custodia y alimentos, seguidos con el número 171/16, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS REVOCARLA, ACORDANDO EN SU LUGAR: 1) ESTIMAR la petición de establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida por semanas, solicitado por D. Celestino frente a Dª Coral , representada por la procuradora Dª Magdalena Durán Jaume, con relación al hijo menor común Fausto , de 10 años de edad; solicitud también instada en esta alzada por el Ministerio Fiscal.

2) ACORDAR , en consecuencia, que la patria potestad y la guarda y custodia del referido menor se ejercerá de modo compartido, por semanas, por ambos progenitores. Estableciéndose, como momento para llevar a cabo el intercambio semanal, la recogida del menor en la tarde el viernes a la salida del colegio, y si el día no fuere lectivo, a las 17,00 horas en el domicilio del que, hasta dicha fecha, haya ejercido la custodia.

Estableciéndose asimismo, durante la semana respectiva, una visita intersemanal, la cual se llevará a cabo el miércoles -salvo acuerdo entre las partes en el que se prefiera otro día-, a favor del progenitor que la semana en cuestión no ejerza la custodia; teniendo lugar dicha visita desde la salida del colegio, donde lo recogerá dicho progenitor, hasta las 20,00h., en que lo reintegrará en el domicilio del progenitor que ejerza la custodia esa semana.

3) Con relación a las vacaciones escolares, procede el reparto por mitades de las de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares, y debiendo avisar de tales elecciones el progenitor que por turno le corresponda elegir, al otro progenitor con una antelación mínima de seis semanas.

4) No se establece una pensión de alimentos, de modo que cada progenitor correrá con los gastos ordinarios del menor -sustento, habitación y vestido- durante el periodo en que esté con él, siendo los demás gastos ordinarios, como los correspondientes a libros y demás gastos escolares reglados, así como los gastos de asistencia sanitaria, por mitades.

5) Serán también por mitades, y conforme al régimen general, todos los gastos extraordinarios del menor.

6) No procede hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales en ninguna de ambas instancias.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sra. Juana María Gelabert Ferragut PUBLICACIÓN