Sentencia CIVIL Nº 29/2018, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 984/2017 de 12 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
SECCIÓN PRIMERA -CIVIL-
Juzgado de Procedencia: Primera Instancia DIRECCION000
Autos: Juicio Modificación Medidas Núm.530/2016
ROLLO NÚM.984/2017
SENTENCIA NÚM.29/2018
Iltmos.Sres.
PRESIDENTE:
Dña.Cristina Mir Ruza
MAGISTRADOS:
D.Fernando Caballero García
D.Miguel Ángel Navarro Robles
En Córdoba, a doce de enero de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Único de DIRECCION000 en los autos de Modificación
de Medidas Núm.530/2016 seguidos a instancias de Doña Erica , representada por la Procuradora de
los Tribunales Dª Carmen Gómez Gutiérrez y asistida del Letrado D. José Antonio Muñoz Calvo, contra D.
Torcuato , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Blanca María León Clavería y asistido del
Letrado D. Román Tirado Tejedor, y la intervención del Ministerio Fiscal, habiendo sido en esta alzada parte
apelante el citado demandado y designada ponente Dña. Cristina Mir Ruza.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por el Ilmo.Sr.Juez del Juzgado Mixto Número 1 de DIRECCION000 con fecha 24.04.2017, cuyo fallo es como sigue: ' Estimando, en parte, la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales doña Carmen Gómez Gutiérrez, en nombre y representación de DOÑA Erica , contra DON Torcuato , se ACUERDA MODIFICAR las medidas establecidas en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción único de DIRECCION000 nº 16/2015, de 5 de febrero, dictada en los autos de divorcio contencioso nº 476/2004, aclarada por autos de 12 y 13 de febrero de 2015, revocada parcialmente por sentencia de la Audiencia Provincial, Sección 1ª, nº 248/2015, de 8 de junio, en los siguientes pronunciamientos: A) Se modifica la pensión alimenticia del siguiente modo: El progenitor no custodio deberá abonar en concepto de pensión alimenticia de sus dos hijos menores la cantidad total de quinientos euros (500 €) mensuales, pagaderos por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que a tal efecto designe la madre. Dicha cantidad se actualizará cada primero de enero conforme a la variación que experimente el Índice de Precios al Consumos que publica el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

B) En el apartado relativo al régimen de visitas se introducen los siguientes cambios: 1º) Se suprimen las visitas intersemanales de dos tardes entre semana, los martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas y en verano, una vez terminado el curso escolar, desde las 18:00 horas hasta las 21:00 horas.

2º) En los fines de semana alternos en que corresponda al progenitor no custodio disfrutar de la compañía de sus hijos, según las normas anteriores, éste deberá avisar al custodio con al menos dos días de antelación si efectivamente disfrutará o no de tal estancia con los menores por cualquier medio (teléfono, mensaje de texto, correo electrónico, etcétera). Si por razones laborales el progenitor no custodio no pudiera hacer efectiva la estancia con los menores el fin de semana alterno que le correspondiera según este régimen y hubiera cumplido el plazo de preaviso, tendrá automáticamente derecho a disfrutar del siguiente fin de semana en que quedase liberado de sus obligaciones laborales, aun cuando no le correspondiese según el orden ordinario de alternancia semanal. De no cumplir con el plazo de preaviso, perderá tal derecho de sustitución para el período de fin de semana de que se trate, el progenitor custodio tendrá derecho a disfrutar de los menores dicho fin de semana y se continuará aplicando el orden ordinario de alternancia semanal. Este derecho de sustitución nacerá cuantas veces el progenitor no custodio estuviese imposibilitado para disfrutar de las estancias intersemanales por motivos laborales.

3º) En los períodos vacacionales que corresponda al progenitor no custodio disfrutar de la compañía de sus hijos, según las normas anteriores, éste deberá avisar al custodio si efectivamente disfrutará o no de tal estancia con los menores por cualquier medio (teléfono, mensaje de texto, correo electrónico, etcétera).

Si por razones laborales el progenitor no custodio no pudiera hacer efectiva la estancia con los menores el período vacacional que le correspondiera según este régimen y hubiera cumplido el plazo de preaviso, tendrá automáticamente derecho a disfrutar del siguiente período vacacional en que quedase liberado de sus obligaciones laborales, aun cuando no le correspondiese según el orden ordinario de alternancia vacacional.

De no cumplir con el plazo de preaviso, perderá tal derecho de sustitución para el período vacacional de que se trate, el progenitor custodio tendrá derecho a disfrutar de los menores dicho fin de semana y se continuará aplicando el orden ordinario de alternancia vacacional. Este derecho de sustitución nacerá cuantas veces el progenitor no custodio estuviese imposibilitado para disfrutar de las estancias vacacionales por motivos laborales. El plazo de preaviso será de siete días para las vacaciones de Navidad y Semana Santa y de quince días para las vacaciones de verano.

En todo lo demás, regirán los pronunciamientos de la sentencia modificada.

Y todo ello sin hacer especial condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de D. Torcuato y tras esgrimir los motivos que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidos, se interesó que se dicte resolución en la que, admitiéndose el recurso se revoque la sentencia recurrida y se dicte otra en la que declare que no existe una modificación cuantitativa en las circunstancias económicas del padre, dejando la pensión alimenticia fijada en los 350 € mensuales a los que venía su mandante obligado con anterioridad a la sentencia combatida; con expresa condena en costas a la parte apelada.



TERCERO.- Admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados, habiendo presentado escrito de oposición al recurso la procuradora Sra. Gómez Gutiérrez, en la representación ya referida, cuyas alegaciones igualmente se dan por reproducidas, y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, habiéndose celebrado deliberación el día 20.12.2017.



CUARTO.- En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales esenciales.

Fundamentos

PRIMERO.- Interesa D. Torcuato , demando de modificación de medidas, que se mantenga la adoptada en la sentencia de divorcio (Núm.476/2014) dictada en grado de apelación (Rollo 393/2015), entre las personas aquí en litigio, datada el 8.6.2015 , que determina la cuantía de la pensión alimenticia a favor de los dos hijos en la cantidad de 350 €, en vez de los 500 € fijados en la sentencia apelada y que parcialmente estima la demanda interpuesta por Dña. Erica .

Por su parte, la representación procesal de la parte apelada, la demandante y el Ministerio Fiscal, interesan la íntegra confirmación de la resolución de la instancia, por estar plenamente ajustada a derecho y a la prueba practicada.



SEGUNDO.- Esgrime el apelante que partiendo de los ingresos acreditados (comprendidos entre 818 € y los 1.281 €) la pensión fijada de 500 € es excesiva, y ello (1) porque la media aritmética -1.049'50 €- da una idea errónea pues no responde a la media mensual, 921'23 €/mes, promedio inferior si se incluyese diciembre, 833'48 €/mes, (2) porque parte de unas cargas propias muy livianas, sin tener en cuenta que ello es porque se ve obligado al ser exigua su capacidad económica por lo que debe vivir con sus padres, a los que tiene que ayudar económicamente, (3) porque no es cierto que la progenitora y sus hijos abandonaran el domicilio conyugal por falta de pago de las cuotas hipotecarias, sino porque se ha marchado a vivir con su actual pareja, sin que pague alquiler alguno, (4) porque el propio juzgador utilizando las tablas del CGPJ fija la cantidad resultante en 359 €, prácticamente similar a la que estaba establecida, y (5) porque no se dan los requisitos para que pueda hablarse de un cambio sustancial dadas las nuevas exigencias del puesto de trabajo, la distancia al nuevo centro de trabajo, la salida del ámbito local y familiar y demás circunstancias concurrentes.



TERCERO.- En el caso de los hijos menores de edad la obligación legal de alimentar a los hijos menores va más allá de la solidaridad entre parientes a que se refiere el Título VI del Libro I del Código Civil ( STS 15 de octubre de 2014 ), pues el legislador establece en el artículo 154 del Código Civil que la patria potestad comprende, en lo que aquí importa, el deber de alimentar a los hijos, educarlos y procurarles una formación integral. Y el artículo 110 establece el mismo deber aunque no ostenten la patria potestad. Sin embargo, en cuanto a los mayores de edad, el artículo 93.2 del Código Civil , remite al contenido de los artículos 142 y siguientes del Código Civil , que lo circunscribe a lo que es 'indispensable' para el sustento, la habitación, vestido y asistencia médica; e incluso la educación e instrucción del alimentista mientras es menor de edad, y aun después cuando no haya terminado su formación por causas que no le sean imputables. Y sin olvidar que en este supuesto rige con todo su rigor la regla de proporcionalidad establecida en el artículo 146 del Código Civil , cuando preceptúa que la cuantía de los alimentos será proporcional al caudal o medios de quien los da, y a las necesidades de quien los recibe ( STS 28 de marzo de 2014 ).

Sentado esto, este Tribunal considera que si bien se debe acceder a una subida de la pensión de alimentos, no lo es en la suma señalada en la instancia, pues se han de tener en cuenta con los datos económicos que obran en el expediente.

Se solicitara 500 € por hijo o sólo 250 €, no es cierto que el demandado pasara de percibir 600-700 € mensuales a 3.000 €, pues tomando en consideración sus ingresos brutos, y el periodo que media de febrero al 23 de julio, salen unos ingresos que ascienden a 7.476'23 € (folios 51 a 53 vuelto, 984'31 € febrero, 1.383'6 € marzo, 1.346'59 € abril, 1383'6 € mayo, 1.348'54 € junio y 1.029'59 € julio), es decir, una media mensual de 1.246'03 €, por lo que indudablemente ha existido una modificación sustancial de los ingresos que percibe el progenitor.

No obstante, no se comparte el razonamiento de que las dietas que percibe el Sr. Torcuato disminuyen los recursos que ha de aplicar a su propio mantenimiento, sino que vienen a equilibrar los enormes gastos que le ocasiona los desplazamientos que realiza por razón de su trabajo (transporte nacional e internacional), es decir, debe tenerse en cuenta que la manutención y estancias fuera del domicilio generan un evidente incremento respecto del suponible nivel normal de gastos por tal concepto. Además, ni puede ser obligado el demandado a convivir en el hogar paterno ni cabe añadir un incremento de la pensión por el coste por vivienda cuando precisamente se admite que no paga alquiler por la vivienda en la que reside (minutos 27.58-28.10) y que la vivienda conyugal se encuentra vacía.

Por todo ello, consideramos más ajustada la cantidad que a los ingresos acreditados resultan de las tablas, esto es 404 € mensuales (202 € por hijo).

En conclusión, si bien no cabe reducir la prestación de alimentos a los 175 € interesados en el recurso (recuérdese que el mínimo vital es 150 €), si procede reducir la pensión a 202 € mensuales para cada hijo, lo que es acorde con el real nivel de ingresos del demandando y las necesidades de sus hijos.



CUARTO.- Al estimarse parcialmente el recurso, no se hace especial pronunciamiento de condena de las costas de la alzada, art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña.Blanca León Clavería, en representación de D. Torcuato , contra la sentencia dictada el 24.4.2017 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de DIRECCION000 , y REVOCAR parcialmente la expresada resolución en el sentido de modificar la cuantía de la prestación alimenticia que quedará establecida en la suma de 202 euros mensuales para cada uno de los hijos, abonables y a actualizar sucesivamente en la forma que venía establecida, confirmando en lo restante la sentencia de instancia, todo ello sin expreso pronunciamiento en materia de condena al pago de las costas que se generen esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de conformidad con los criterios de admisión recogidos en el Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27.1.2017; recursos que se interpondrán en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de apelación, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.