Sentencia CIVIL Nº 29/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2478/2017 de 01 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.06.2-16/001698
NIG CGPJ / IZO BJKN :20045.42.1-2016/0001698
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 2478/2017 - R
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Irún / Irungo Lehen
Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zk.ko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 166/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Estibaliz y Fructuoso
Procurador/a/ Prokuradorea:EMMA GUERRERO AZAÑEDO y EMMA GUERRERO AZAÑEDO
Abogado/a / Abokatua: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO y JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
Recurrido/a / Errekurritua: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA BEGOÑA ALVAREZ LOPEZ
Abogado/a/ Abokatua: CARLOS ARANGUREN ECHEVARRIA
S E N T E N C I A Nº 29/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO
D/Dª. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
D/Dª. FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a uno de febrero de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio Ordinario
nº 166/2016 delJuzgado de Primera Instancia nº 4 de Irún, a instancia de Dª Estibaliz y D. Fructuoso
(apelantes - demandantes), representados por la Procuradora Dª Emma Guerrero Azañedo y defendidos por
el Letrado D. José María Ortiz Serrano, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. (apelada -
demandada), representada por la Procuradora Dª María Begoña Álvarez López y defendida por el Letrado
D. Carlos Aranguren Echevarría; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia
dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17 de julio de 2017 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 17 de julio de 2017 el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Irún dictó Sentencia , que contiene el siguiente Fallo: ' Debo estimar y estimo la demanda presentada por la Procuradora de los tribunales doña Emma Guerrero Azañedo, en nombre y representación de don Fructuoso y doña Estibaliz e interpuesta contra 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.' , representada por la Procuradora de los Tribunales doña Begoña Álvarez López, y en consecuencia: 1.- Desestimando las causas de nulidad absoluta aducidas con carácter principal, se declara la nulidad relativa (anulabilidad) por error en el consentimiento de los contratos formalizados entre las partes para la adquisición de 1679 títulos correspondientes a Aportaciones Financieras Subordinadas Eroski emisión 2002, 2004 y 2007; y ello con las consecuencias previstas en el artículo 1303 CC , es decir, la restitución a la parte actora del importe total abonado para la adquisición de tales productos y que asciende a 42.943,94 €; minorado en la cuantía de los intereses percibidos e incrementado en la cantidad a que asciendan los gastos de custodia y comisiones repercutidos a la parte actora por la tenencia y depósito de los títulos objeto de la presente demanda.

Será en ejecución de sentencia donde se determinará la liquidación concreta de las prestaciones que deben restituirse, sobre la base liquidadora anteriormente expuesta, al amparo del artículo 219 LEC .

Dicha cantidad se incrementará con los intereses legales desde la interposición de la demanda hasta la fecha de la presente resolución, devengándose desde ahora y hasta su completo pago los intereses del artículo 576 LEC .

Procédase en ese momento a la restitución de la propiedad y titularidad de las aportaciones financieras subordinadas Eroski a la mercantil demandada.

2.- Habida cuenta de la estimación de la demanda sobre la base de la nulidad relativa de los contratos en los términos que se desprenden del punto anterior, no es necesario efectuar pronunciamiento relativo al resto de las pretensiones planteadas con carácter subsidiario.

3.- Se imponen las costas a la parte demandada, 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.'.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 30 de enero de 2018.



TERCERO.- Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Fructuoso y Dª Estibaliz han interpuesto demanda contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (en lo sucesivo BBVA) ejercitando, con carácter principal, la acción de nulidad absoluta por error invalidante de consentimiento, error obstativo y violación de normas imperativas del ordenamiento jurídico de ocho contratos se compra y tres contratos de suscripción de aportaciones financieras subordinadas EROSKI -en lo sucesivo AFSE- de las emisiones de 2002, 2004 y 2007 y, subsidiariamente, la anulabilidad de los citados contratos por vicio de consentimiento por error y dolo, subsidiariamente, su resolución al amparo de lo dispuesto en el art. 1.124 CC por incumplimiento de las obligaciones normativas y contractuales de la demandada, subsidiariamente, que se declare, por aplicación del art. 1.100 CC , la responsabilidad contractual de la demandada con la correspondiente indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento de sus obligaciones normativas y contractuales en relación a los contratos formalizados y, por último, subsidiariamente, se condene a la demandada por enriquecimiento injusto.

El Ilmo. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Irún ha dictado sentencia estimatoria de la demanda en los términos recogidos en el primer antecedente de la presente resolución declarando la nulidad de los contratos por vicio de consentimiento causado por error.

Frente a la indicada sentencia interpone recurso de apelación la representación de los actores solicitando su revocación parcial en el sentido de que se apliquen los intereses legales desde la fecha de las suscripciones y no desde la fecha de la interposición de la demanda.

La parte actora alega como motivo de recurso la infracción del art. 1.303 CC . El citado precepto establece que, declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato con sus frutos y el precio con los intereses. Por tanto, habiendo dispuesto la sentencia impugnada una restitución recíproca de las cantidades entregadas del contrato declarado nulo, la demandada debe abonar el importe del capital aportado más los intereses legales devengados desde la fecha de cada adquisición del producto litigioso y no desde la fecha de interposición de la demanda como dispone la sentencia impugnada. En este sentido se ha pronunciado de manera rotunda la STS nº 734/2016, de 20 de diciembre .

La representación de BBVA se opone al recurso de apelación e interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas a la parte actora.



SEGUNDO.- La cuestión planteada en el recurso de apelación consistente en la determinación de los efectos restitutorios de la nulidad por vicio de consentimiento en un contrato de adquisición de participaciones preferentes ha sido resuelta por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en diversas sentencias (así, entre otras, SSTS nº 716/2016, de 30 de noviembre , nº 270/2017, de 4 de mayo , y nº 434/2017, de 11 de julio ).

En concreto, en la última de las sentencias citadas, se expone: '2.- Decíamos en tales resoluciones que, en caso de nulidad contractual por vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirente y que consisten en la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por el adquirente, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos , y el reintegro por el comprador de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

3.- Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales. Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre). 4 .- Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado'. La cursiva es nuestra.

Por consiguiente, procede, con estimación del recurso de apelación interpuesto, revocar la sentencia impugnada en los términos interesados por la parte apelante en su escrito de demanda, esto es, que se apliquen los intereses legales devengados por las cantidades invertidas por los actores desde la fecha de cada inversión. No cabe condenar a éstos al reintegro de los intereses desde la fecha de cada abono percibido por ellos porque esto supondría una 'reformatio in peius' vedada por el art. 456.1 LEC al quedar fuera del ámbito del recurso dicha cuestión por haberse aquietado la parte demandada con los pronunciamientos de la sentencia de instancia.



TERCERO.- Por aplicación de lo preceptuado en el art. 398.2 de la LEC , la estimación del recurso de apelación interpuesto determina que se no impongan a ninguno de los litigantes las costas derivadas del mismo.



CUARTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso, que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Fructuoso y Dª Estibaliz contra la sentencia dictada el 17 de julio de 2017 por el Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Irún en autos número 166/2016, REVOCANDO la misma única y exclusivamente por lo que se refiere a las consecuencias de la nulidad decretada de manera que BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

restituirá a la parte actora el importe total abonado para la adquisición de los productos y que asciende a 42.943,94 €, minorado en la cuantía de los intereses percibidos e incrementado en la cantidad a que asciendan los gastos de custodia y comisiones repercutidos a la parte actora por la tenencia y depósito de los títulos objeto de la demanda, más los intereses legales devengados por las cantidades invertidas, desde la fecha de la inversión, e incrementados en dos puntos desde la fecha de interposición de la demanda; permaneciendo invariables los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia.

No se efectúa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada derivadas del recurso de apelación interpuesto.

Devuélvase a los apelantes D. Fructuoso y Dª Estibaliz el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Letrado de la Administración de Justicia del juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858/0000/12/2478/17.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.