Sentencia CIVIL Nº 29/2018, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 357/2017 de 09 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
LEON
SENTENCIA: 00029/2018
Modelo: N10250
C., EL CID, 20
- Tfno.: 987233159 Fax: 987/232657
Equipo/usuario: APS
N.I.G. 33024 42 1 2004 0004849
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000357 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1ª INSTANCIA N.10 (FAMILIA) de LEON
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000811 /2016
Recurrente: Justiniano
Procurador: NELIDA PEREZ GUTIERREZ
Abogado: MARGARITA MARTÍNEZ TRAPIELLO
Recurrido: Claudia
Procurador: FRANCISCO VECI NO ALONSO
Abogado: MARIA FIDALGO DIAZ
SENTENCIA NUM. 29/18
ILMOS/A SRES/A:
D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente
D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado
Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada
En León, a nueve de febrero de 2018.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos de
MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 811/2016, procedentes del JDO.1ª INSTANCIA
N.10 (FAMILIA) de LEON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 357/2017,
en los que aparece como parte apelante, D. Justiniano , representado por el Procurador D. Nelida Pérez
Gutierrez, asistido por el Abogado D. Margarita Martínez Trapiello, y como parte apelada, Dª Claudia ,
representada por el Procurador D. Francisco Vecino Alonso, asistida por la Abogada Dª. María Fidalgo Diaz,
sobre modificación de medias, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 2 de febrero de 2017 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: Que estimando en parte la demanda formulada por Don Justiniano , representada por la Procuradora Doña Nélida Pérez Gutiérrez, contra Doña Claudia , representada por la Procuradora Doña Cristina Fernández Fernández, se reduce la pensión de alimentos establecida en la sentencia de 19 de abril de 2005 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de León en los autos 579/2004 a favor del hijo de los litigantes a la cantidad de 300 euros mensuales (con las mismas condiciones en cuanto a tiempo, modo y lugar de pago y actualización de dicha pensión).

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandante recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el pasado día 5 de febrero.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda que dio origen al proceso del que dimana el presente recurso de apelación el demandante, ahora apelante, D. Justiniano , instaba la modificación de las medidas establecidas en sentencia, de fecha 19 de abril 2005, dictada en autos sobre guarda, custodia y alimentos de hijo menor núm.

579/2004, del Juzgado de Primera Instancia núm. seis de León ; concretamente se solicitaba la extinción de la pensión alimenticia que en cuantía de 300,00 euros mensuales, revisable anualmente conforme al índice de Precios al Consumo, se fijó a cargo del padre y en favor del hijo menor, Alejandro , actualmente mayor de edad, cuya guarda y custodia se atribuyó a la madre, la ahora demandada Dª Claudia o, subsidiariamente, se rebajara aquella a la cantidad de 80,00 euros mensuales, y que fundaba en haber sufrido una disminución en sus ingresos.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y reduce la pensión de alimentos a la cantidad de 300 euros mensuales (con las mismas condiciones en cuanto a tiempo, modo y lugar de pago y actualización de dicha pensión).

Frent e a tal pronunciamiento se alza el recurso del actor en el que viene a interesar la revocación de aquella y se dicte sentencia por la que declare reducida la pensión de alimentos a favor del hijo de los litigantes a la cantidad de 80 € mensuales o subsidiariamente la que La Sala estime ajustada a derecho.

La Sra. Claudia se opone al recurso e interesa la integra confirmación dela sentencia recurrida.



SEGUNDO.- El actor, ahora apelante D. Justiniano , interesó en su demanda la extinción o, subsidiariamente, reducir la prestación alimenticia a favor del hijo, Alejandro , que en cuantía de 300,00 euros mensuales fue fijada a su cargo en la referida Sentencia de 19 de abril de 2005 (doc. nº 2 de la demanda), a la suma de 80,00 euros mensuales, alegando un cambio sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al momento de fijar la pensión alimenticia al haber sufrido una disminución en sus ingresos, cuyas pretensiones, concretadas a la reducción de la pensión, reproduce ahora por vía de recurso al estimar insuficiente la rebaja que se acuerda en la sentencia de instancia, limitada a las actualizaciones producidas en la pensión desde que fue fijada por aplicación del Índice de Precios al Consumo.

Como se recoge en la sentencia recurrida debe atenderse las circunstancias concretas del presente supuesto de las que resulta que el hijo, Alejandro , actualmente mayor de edad (nació el NUM000 de 1997) convive con su madre que es la que le presta las atenciones que por su situación requiere. En efecto, según resulta de la documentación médica aportada el Equipo de Valoración y Orientación del Centro de Valoración de Personas con Discapacidad de Gijón, en la Junta celebrada el día 30/05/2011 ha emitido Dictamen en el que se recoge que D. Alejandro al momento del reconocimiento presenta retraso madurativo y paraparesia, por lo que se le reconoce un grado total de discapacidad del 47% y, en posterior Dictamen emitido en la Junta celebrada el día 05/05/2015, se recoge que al momento del reconocimiento presenta inteligencia limite y paraparesia, y se reconoce un grado de discapacidad del 65%, y un baremo de movilidad 8.

Dispo ne el artículo 4.2 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, que '[..] tendrán la consideración de personas con discapacidad aquellas a quienes se les haya reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33 por ciento', situación que concurre en Alejandro .

La STS de 7 de julio de 2014 señala que la Convención Internacional de Naciones Unidas sobre Derechos de Personas con Discapacidad, que ha sido ratificada por España en fecha 23 de noviembre de 2007, 'reconoce el derecho de las personas con discapacidad a un nivel de vida adecuado para ellas y sus familias, lo cual incluye alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a la mejora continua de sus condiciones de vida. Y es evidente que aún cuando el hijo puede recibir ayudas de la administración, en estos momentos no las recibe ni tampoco parece que pueda obtener ingresos por su trabajo, dado la dificultad para acceder al mundo laboral. Y lo que no es posible en estas circunstancias es desplazar la responsabilidad de mantenimiento hacia los poderes públicos, en beneficio del progenitor. Los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que estos alcancen la suficiencia económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( STS 5 de noviembre 2008 ) , lo que no es del caso. El contenido ético del Derecho está presente en las normas del Código Civil, como son las alimenticias, alcanzando rango constitucional, como taxativamente establece el artículo 39 de la Constitución Española ( STS 8 de noviembre 2008 ) . Esta obligación se prolonga más allá de la mayoría de edad de los hijos en aquellos casos como el presente en que un hijo discapacitado sigue conviviendo en el domicilio familiar y carece de recursos propios, al margen de que no se haya producido la rehabilitación de la potestad. Será la sentencia de incapacitación la que en su caso acordará esta rehabilitación de la potestad de ambos progenitores o de uno de ellos, pero hasta que dicha resolución no se dicte, continúa existiendo la obligación de prestar alimentos por parte de sus progenitores, al continuar residiendo con la madre y carecer de ingresos suficientes para hacer una vida independiente.

En el segundo, la Convención sustituye el modelo médico de la discapacidad por un modelo social y de derecho humano que al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva del incapacitado en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. Estamos ante una nueva realidad legal y judicial y uno de los retos de la Convención será el cambio de las actitudes hacia estas personas para lograr que los objetivos del Convenio se conviertan en realidad. Decir que el hijo conserva sus derechos para hacerlos efectivos en el juicio de alimentos , siempre que se den los requisitos exigidos en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , no solo no responde a esta finalidad, sino que no da respuesta inmediata al problema. El problema existe al margen de que se haya iniciado o no un procedimiento de incapacitación o no se haya prorrogado la patria potestad a favor de la madre. La discapacidad existe, y lo que no es posible es resolverlo bajo pautas meramente formales que supongan una merma de los derechos del discapacitado que en estos momentos son iguales o más necesitados si cabe de protección que los que resultan a favor de los hijos menores, para reconducirlo al régimen alimenticio propio de los artículos 142 y siguientes del Código Civil , como deber alimenticio de los padres hacia sus hijos en situación de ruptura matrimonial, conforme a lo dispuesto en el artículo 93 CC , pues no estamos ciertamente ante una situación normalizada de un hijo mayor de edad o emancipado, sino ante un hijo afectado por deficiencias, mentales, intelectuales o sensoriales, con o sin expediente formalizado, que requiere unos cuidados, personales y económicos, y una dedicación extrema y exclusiva que subsiste mientras subsista la discapacidad y carezca de recursos económicos para su propia manutención, sin que ello suponga ninguna discriminación, (que trata de evitar la Convención), antes al contrario, lo que se pretende es complementar la situación personal por la que atraviesa en estos momentos para integrarle, si es posible, en el mundo laboral, social y económico mediante estas medidas de apoyo económico', estableciendo como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la situación de discapacidad de un hijo mayor de edad no determina por sí misma la extinción o la modificación de los alimentos que los padres deben prestarle en juicio matrimonial y deberán equipararse a los que se entregan a los menores mientras se mantenga la convivencia del hijo en el domicilio familiar y se carezca de recursos'. En igual se sentido se pronuncian las SSTS de 10 de octubre de 2014 y 17 de julio de 2015 .

En el presente caso, la situación actual del hijo, Alejandro , antes descrita, le impide acceder a un trabajo normalizado que le permita mantenerse por sí mismo, conviviendo en la actualidad con su madre que le viene prestando las atenciones que requiere, máxime cuando, dadas las limitaciones de movilidad que tiene ello le obliga a desplazarse en silla de ruedas, tal como manifestó la Sra. Claudia en el acto del juicio, por lo que la pensión de alimentos acordada en su favor debe ser mantenida, como así correctamente lo entendió la juzgadora de instancia y cuya decisión ha sido consentida en cuanto que el recurso se dirige únicamente a obtener una rebaja de la pensión superior a la señalada en la resolución recurrida.

Dicho lo anterior y por lo que respecta a la concreción de la cuantía de la contribución alimentaria para el hijo que deba satisfacer el Sr. Justiniano , y que fue fijada en la sentencia de instancia en la suma de 300,00 euros mensuales actualizable anualmente con arreglo al Índice de Precios al Consumo, es de señalar que el Código Civil, a la hora de establecer el modelo de fijar la cuantía alimenticia, se decanta por la utilización de un modelo de proporcionalidad al disponer en el artículo 146 que 'la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe'. Por otra parte, también es de tener en cuenta a la hora de fijar la cuantía de la obligación que el artículo 145 del Código Civil establece que la obligación de dar alimentos a los hijos se debe repartir entre ambos progenitores, si bien ello no implica una necesaria igualdad de contribución, puesto que cada cónyuge debe contribuir en la medida de sus posibilidades.

En el presente caso, es de tener en cuenta las circunstancias siguientes: a) El Sr. Justiniano , al momento de dictarse la Sentencia de 19 de abril de 2005 , y según resulta del Informe de Vida Laboral de la TGSS (folios 363 a 371 y 374 a 377) prestaba sus servicios para la empresa 'Hormas Aplicaciones y Servicios, S.L.', con una base de cotización de 1.303,38 euros (doc. nº 4 de la demanda), lo que, según manifestó el mismo en el acto del juicio, le suponía unos ingresos líquidos en torno a los 1.100-1.150 euros al mes.

Asimismo y con efectos a 16/11/1998 tiene reconocida una prestación por incapacidad permanente, por la que, según propias manifestaciones, percibía en ese momento una cantidad en torno a los 300,00 euros mensuales; b) según manifestó la Sra. Claudia en el acto de la vista en el año 2005 residían en una vivienda en régimen de alquiler; c) en igual fecha, y según resulta del Informe de Vida Laboral de la TGSS la Sra.

Claudia percibía un subsidio por desempleo, por importe que no consta, al haberse extinguido con fecha 30.01.2005 su relación laboral con la empresa 'Lavandería industrial Lavachel, S.A.'; d) El Sr. Justiniano al presente tiene como únicos ingresos la pensión que percibe, por incapacidad permanente total, por importe, a fecha 18 de noviembre de 2016, de 782,64 euros, en 14 pagas (folio 378); e) La Sra. Claudia , y con efectos al 01/01/2017 percibe una prestación no contributiva por importe de 368,90 euros, en 12 pagas (folio 362); f) el hijo Alejandro , y con efectos al 12/02/2016, percibe una prestación de la Consejería de Bienestar Social e Igualdad de Asturias, por importe de 268,79 euros al mes, en 12 pagas (folio 361).

De los anteriores datos, y aun cuando no pueda tomarse en consideración la retención -469,0 €- que para abono de pensiones atrasadas se le está haciendo al Sr. Justiniano , ni el importe -239,88 €- (folio 383) que satisface para amortización del préstamo hipotecario constituido para la adquisición de la vivienda de la que es copropietario, por mitad e iguales partes indivisas, con su actual pareja, según resulta de la escritura de novación de préstamo hipotecario (folios 176 ss), pues, en el primer caso, deriva del incumplimiento de las obligaciones impuestas en Sentencia de 19 de abril de 2005 , y en el segundo, pues, aparte de corresponderle únicamente el pago del 50%, no le representa un gasto superior al del pago de una renta por el alquiler de una vivienda, se viene a concluir que, efectivamente, se ha acreditado la concurrencia de circunstancias, con entidad suficiente como para conllevar aquella alteración sustancial de fortuna, idónea para decretar la modificación, disminuyendo su importe, de la pensión alimenticia del hijo menor Alejandro , fijada a cargo del Sr. Justiniano en sentencia dictada en anterior procedimiento sobre guarda, custodia y alimentos de hijo menor.

En consecuencia, sentado lo anterior, dado que la pensión alimenticia se presenta como necesaria a la vista de las circunstancias concurrentes en el hijo, y habida cuenta de los ingresos y necesidades de cada uno de los progenitores, y de las necesidades del hijo, este Tribunal considera que la cantidad fijada en la sentencia recurrida como pensión alimenticia a favor del expresad hijo y a cargo del padre, resulta excesiva en relación con dichos ingresos y necesidades por lo que se estima procedente rebajar la misma a la suma de 170,00 € mensuales (con las mismas condiciones en cuanto a tiempo, modo y lugar de pago y actualización de dicha pensión) .

Por lo expuesto, el motivo de recurso debe ser estimado.

TERCE RO.- No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada ( art. 398.2 LEC ) .

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D.

Justiniano , contra la Sentencia dictada, en fecha 2 de febrero de 2017, por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Familia de León , en autos de Modificación de Medidas nº 811/2016, seguidos entre aquel y Dª. Claudia , debemos revocar y revocamos la resolución impugnada en el único sentido de reducir la pensión de alimentos del hijo a abonar por el Sr. Justiniano a la cantidad de 170,00 euros mensuales (con las mismas condiciones en cuanto a tiempo, modo y lugar de pago y actualización de dicha pensión). No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo debiendo interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquella.

Notif íquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos