Sentencia CIVIL Nº 29/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 150/2017 de 25 de Enero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoquinta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933866
37007740
N.I.G.: 28.074.00.2-2016/0001172
Recurso de Apelación 150/2017
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 08 de Leganés
Autos de Procedimiento Ordinario 135/2016
APELANTE: BANKIA S.A.
PROCURADOR Dña. ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
APELADO: D. Marco Antonio
PROCURADOR Dña. MARIA LUISA RAMON PADILLA
SENTENCIA Nº 29 / 2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ
D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO
D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO
En Madrid, a veinticinco de enero de dos mil dieciocho.
La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
135/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 08 de Leganés a instancia de BANKIA
S.A., apelante - demandado, representado por la Procuradora Dña. ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-
MANGLANO y asistido por el Letrado D. José Antonio Vázquez Roldán, contra D. Marco Antonio , apelado -
demandante, representado por la Procuradora Dña. MARIA LUISA RAMON PADILLA y asistido por la Letrada
Dª Belén Aparicio Fernández; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia
dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17/11/2016 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 08 de Leganés se dictó Sentencia de fecha 17/11/2016 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. María Luisa Ramón Padilla, en nombre y representación de D. Marco Antonio , contra la entidad BANKIA, S.A., debo declarar y declaro la nulidad del contrato de suscripción por canje de 360 participaciones preferentes de la entidad Caja Madrid Finance Preferred de fecha 25 de mayo de 2009 y la nulidad del contrato de suscripción de 60 participaciones preferentes de la entidad Caja Madrid Finance Preferred de fecha 25 de mayo de 2009 , condenando a la entidad demandada BANKIA, S.A. a pagar a la parte actora la cantidad de CUARENTA Y DOS MIL EUROS (42.000,00 EUROS) más los intereses legales de esta cantidad desde la contratación del producto hasta su completo pago, debiendo deducirse de dicha cantidad las cantidades percibidas por la parte actora como intereses brutos abonados por la entidad demandada más los intereses legales devengados por estas cantidades desde su percepción, con obligación de la parte actora de devolver las acciones de la entidad Bankia que se le entregaron en canje de las participaciones preferentes.

Se imponen las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido; la parte demandante presentó escrito de oposición al recurso formulado y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 24 de enero de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- BANKIA, S.A., inicia su recurso de apelación con una exposición reiterando la falta de legitimación activa del demandante D. Marco Antonio para reclamar el total importe de la inversión que realizó de manera conjunta con su esposa Dª Angustia , posteriormente fallecida, sobre la adquisición de participaciones preferentes Caja Madrid 2009. En este sentido carece de legitimación activa causal puesto que debió demandar conjuntamente con los cotitulares por vía de sucesión hereditaria de Dª Angustia , en este caso su heredera Dª Juana según aportación documental presentada con el escrito rector.

Esta aportación de documentos (bloque nº 1) fue resuelta por el Auto de la Sala de 30 de Octubre de 2017 a cuyo contenido ha de estarse, de modo que la controversia sobre la falta de legitimación activa debe ceñirse a los términos de su planteamiento en la litis.

Es cierto que esta cuestión se alegó como PREVIO en la contestación a la demanda pero como mera posibilidad. No obstante, sí se puso de manifiesto al comienzo de la audiencia previa por la Sra. Juez de instancia (minuto 0,25 del reloj de grabación del CD) haciendo notar su sola mención, no como excepción de fondo.



SEGUNDO .- Así las cosas, la dirección letrada de la actora (minuto 1) expuso la falta de partición de la herencia de Dª Angustia (hasta el minuto 2).

De contrario se opuso su posible consideración como excepción procesal (min. 3,45 - 4) pero admitiendo que no se planteó como tal (min. 4,45).

Efectivamente ello es así como resulta de su conformidad con los Fundamentos de Derecho I y II (este segundo 'Presupuestos Subjetivos de las Partes') de la demanda (vid. I Jurídico Procesales de la contestación).

Aunque se interpuso un recurso de reposición general, la Sra. Juez se refirió expresamente a esta cuestión: en cuanto a la falta de legitimación activa, concluyó, no está formulada en la contestación a la demanda como excepción procesal (minuto 5,30) añadiendo que siendo 'ad caussam' se resolvería en sentencia (min. 6).

No se trató expresamente este punto quedando subsumido en la ratio decidendi general estimatoria de la demanda. Tampoco se solicitó complemento de sentencia por la demandante, de entender que ese punto fuese controvertido y no resuelto

TERCERO .- Ante la situación y términos del debate tal y como se fijaron en la audiencia previa según hemos indicado, una primera aproximación de tipo general requiere hacer siquiera referencia a la denominada comunidad postganancial o de periodo intermedio según qué casos. El más acorde con el aquí planteado: tras fallecer Dª Angustia y la existencia de herederos conduce a la consideración de una comunidad de naturaleza especial.

En esta comunidad postganancial, que comprende la totalidad de los bienes que integraban la antigua masa ganancial, los comuneros (bien los cónyuges, o ex cónyuges, bien el cónyuge supérstite y los herederos del premuerto) ostentan una titularidad común sobre el TOTUM, pero no una cuota concreta sobre cada uno de los bienes integrantes del mismo. Esta titularidad común no permite que cada uno de los comuneros pueda, por sí solo, disponer aisladamente de los bienes concretos integrantes de la misma, estando viciado de nulidad radical -y no de mera nulidad relativa- el acto dispositivo así realizado, por falta de poder de disposición, ya que, como tiene reiterado la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo -en sentencias, entre otras, de 17 de junio de 1927 , 9 de febrero de 1954 , 10 de octubre de 1956 , 8 de abril de 1965 , 20 y 21 de febrero de 1969 , 25 de abril de 1970 , 14 de diciembre de 1973 , 19 de diciembre de 1985 ó 13 de noviembre de 2001 , citada por la sentencia apelada- la enajenación de la cosa común como cosa propia supone una alteración de la misma prevista en el artículo 397 del Código Civil , que, por tanto, exige preceptivamente el consentimiento unánime de todos los comuneros.

La precedente doctrina recogida en sentencia de 17 de Diciembre de 2009 de esta misma Sección 25 ª se refiere a actos dispositivos; no es el caso actual en que se reclama para un reintegro patrimonial independientemente de derechos o acciones ejercitables por quien se considere titular de aquellos o legitimado para éstas.

La situación que se da respecto al momento de la reclamación es la de una comunidad postganancial sin perjuicio de otra calificación si existieran datos complementarios sobre el estado u operaciones sucesorias; comunidad sobre una antigua masa en que cada comunero ostenta una cuota abstracta lo cual permite accionar en reclamación de un activo. Otra cosa será su destino último, como hemos indicado, cuestión ajena a la legitimación activa actual que ostenta D. Marco Antonio , procediendo la desestimación del recurso en sus dos pretensiones, principal y subsidiaria. En particular sobre esta segunda porque la retroacción de las actuaciones supondría una previa nulidad que es inestimable porque no se insta y porque a la falta de resolución u omisión (ex. art. 218 LEC ) se da expresa respuesta en la presente resolución.



CUARTO .- Conforme al art. 398 LEC las costas de esta alzada deben imponerse al apelante.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por BANKIA S.A. contra la sentencia de 17 de Noviembre de 2016 del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Leganés dictada en procedimiento 135/2016 confirmamos dicha resolución con imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0150-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.