Sentencia CIVIL Nº 29/2018, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 706/2017 de 07 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00029/2018
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
Tfno.: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
N.I.G. 37107 41 1 2017 0000180
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000706 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000071 /2017
Recurrente: Ignacio
Procurador: FERNANDO ALVAREZ BLANCO
Abogado: JUAN CARLOS GARCIA GARCIA
Recurrido: Estrella
Procurador: MARIA CLARA MARTIN NIÑO
Abogado: RUDESINDO JARDON GRAÑA
SENTENCIA NÚMERO: 29/2018
ILMO. SR. PRESIDENTE:
DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ
ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:
DOÑA CARMEN BORJABAD GARCIA
DOÑA MARIA LUISA MARRO RODRIGUEZ
En la ciudad de Salamanca a siete de febrero de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO DE MODIFICACION
DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO Nº 71/2017 del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de
DIRECCION000 , Rollo de Sala Nº 706/2017, han sido partes en este recurso: como demandante-apelado-
impugnante DOÑA Estrella representado por la Procuradora Doña Calara Martín Niño y bajo la dirección del
Letrado Don Rudesindo Jardón Graña y como demandada-apelante-impugnado DON Ignacio representado
por el Procurador Don Fernando Álvarez Blanco y bajo la dirección del Letrado Don Juan Carlos García.

Antecedentes

1º.- El día 31 de julio de 2017, por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de DIRECCION000 , se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª.

Mª CLARA MARTIN NIÑO, en consecuencia, debo MODIFICAR Y MODIFICO las medidas DEFINITIVAS acordadas en el procedimiento DCT 196/2014 en los siguientes términos: 1.- PATRIA POTESTAD, GUARDIA Y CUSTODIA DE HIJOS: se atribuye a Dª. Estrella , la guardia y custodia de la hija menor de edad, Salome , correspondiendo a ambos progenitores la patria potestad de menor.

2.- RÉGIMEN DE COMUNICACIÓN, ESTANCIA Y VISITAS DEL MENOR CON EL PROGENITOR NO CUSTODIO: Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre D. Ignacio : Visita intersemanal desde la salida del colegio hasta las 21:00 horas.

Fines de semana alternos (Segundo y Cuarto), los sábados y domingos, Salome deberá comer y cenar con el progenitor y su hermana, o al menos con esta última, sin perjuicio de que Salome decida permanecer mayor tiempo.

Vacaciones: (Verano, Semana Santa y Navidad), dadas las especiales circunstancias acaecidas en el procedimiento, deberá ser el padre quien en atención a su disponibilidad horaria y en consonancia con Salome , los que fijen los periodos que disfruten en compañía, siempre tomándose en consideración lo más beneficioso en interés de la menor y la comunicación entre hermanas.

Todo lo anterior, se entiende, sin perjuicio de que entre los progenitores y la hija establezcan un régimen de estancia más amplio, tanto en lo relativo a la duración de días u horas.

3.- PENSIÓN DE ALIMENTOS: D. Ignacio abonará en concepto de pensión de alimentos a favor de su hija Salome , la cantidad de 200 euros/mes, que deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la esposa designe al efecto. Dicha cantidad se actualizará anualmente con arreglo a las variaciones que experimente el I.P.C. anualmente.

Los gastos extraordinarios de los hijos comunes serán sufragados por mitad entre ambos progenitores.

Sin especial pronunciamiento en las costas procesales.

2º.- Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando, por la que estimando el presente recurso se dicte otra que reconozca la cuantía de la pensión de alimentos del padre para con la hija menor en ciento veinticinco euros mensuales (125 €) en lugar de los 200 euros /mes fijados, más todo lo demás que en Derecho sea procedente; sin que haya especial pronunciamiento en costas.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando, desestime en su integridad el recurso planteado de contrario, todo ello, con imposición de las costas al recurrente.

3º.- Recibido los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo, y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día 1 de febrero de 2018, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente para dictar sentencia 4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de esta ciudad en el procedimiento de modificación de medidas nº 71/2017, en fecha 31 de julio de 2017 , estimando parcialmente la demanda presentada por la demandante, Estrella , contra el demandado, Ignacio , modificó las medidas definitivas acordadas en el procedimiento de divorcio contencioso nº 196/2014, en los siguientes términos: patriapotestad , guarday custodiadehijos; se atribuye a la demandante la guarda y custodia de la hija menor de edad, Salome , correspondiendo a ambos progenitores su patria potestad; régimendecomunicación , estanciay visitasdelmenorconelprogenitornocustodio : se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre: visita intersemanal desde la salida del colegio hasta las 21,00 horas; fines de semana alternos (segundo y cuarto), los sábados y domingos, Salome deber comer y cenar con el progenitor y su hermana, o al menos con esta última, sin perjuicio de que Salome decida permanecer mayor tiempo. Vacaciones: (verano, semana santa y navidad), dadas las especiales circunstancias acaecidas en el procedimiento, deberá ser el padre quien, en atención a su disponibilidad horaria y en consonancia con Salome , los que fijen los periodos que disfruten en compañía, siempre tomándose en consideración lo más beneficioso en interés de la menor y la comunicación entre hermanas.

Todo lo anterior se entiende sin perjuicio de que entre los progenitores y la hija establezcan un régimen de estancia más amplio, tanto en lo relativo a la duración de días y horas; pensióndealimentos : el padre abonará en concepto de pensión de alimentos a favor de su hija Salome , la cantidad de 200 euros/mes, que deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la esposa designe al efecto. Dicha cantidad se actualizará anualmente con arreglo a las variaciones que experimente el IPC anualmente.

Los gastos extraordinarios de los hijos comunes serán sufragados por mitad entre ambos progenitores; todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.

Y, de un lado, la representación procesal del citado demandado interpone el presente recurso de apelación contra la dicha sentencia, interesando en esta segunda instancia, con fundamento en los motivos alegados por su defensa en el correspondiente escrito de interposición de tal recurso de apelación, la revocación de la mencionada sentencia y que se dicte otra por la que se reconozca la cuantía de la pensión de alimentos del padre para con la hija menor en 125 euros mensuales, en lugar de los 200 euros mes fijados, mas todo lo demás que en Derecho sea procedente, sin que haya especial pronunciamiento en costas.

Y, de otro, la representación procesal de la demandante impugna dicha sentencia, solicitando que se desestime en su integridad el recurso de apelación planteado de contrario, todo ello, con imposición de las costas al recurrente, y se estime la impugnación formulada por su parte en el sentido de establecer la obligación del Sr. Ignacio de abonar una pensión de alimentos a favor de su hija Salome de, como mínimo, 275 euros al mes.



SEGUNDO. - Al constituir, en definitiva, el objeto del recurso de apelación del demandado Ignacio la rebaja o reducción en la cuantía de 75 euros (ni más, ni menos) el importe de la pensión de alimentos que ha establecido la sentencia recurrida a su cargo y en favor de su hija menor Salome , mientras que, por su parte, la demandante Estrella también la impugna interesando, a sensu contrario de aquel, que dicho importe, como mínimo se eleve, curiosamente, en esa suma de 75 euros, a efectos de la resolución de dicho recurso apelatorio y de la subsiguiente impugnación de adverso, se ha de partir de la consideración legal general de que, tratándose de una pensión de alimentos, no puede desconocerse el contenido de lo dispuesto en el art.

146 del CC , según el cual la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, como igualmente resulta de lo dispuesto en el art. 93, párrafo primero, del mismo Código , y que, tratándose de hijos menores, y no emancipados, la obligación de prestarles alimentos corresponde a ambos progenitores, según el art. 154 del referido texto legal , distribuyéndose entre ellos el pago de la pensión de alimentos en cantidad proporcional a su caudal respectivo, tal y como establece el art.

145, párrafo primero, e incluso tratándose ya de hijos mayores de edad al venir obligados recíprocamente a darse alimentos los ascendientes y descendientes, según el art. 143. 2º, del referido Código Civil .

Por consiguiente, si la cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada al caudal o medios del obligado a prestarlos así como a las necesidades del alimentista y si en el caso de los hijos la obligación de prestarles alimentos incumbe a ambos progenitores, conforme a los arts. 143. 2 º, y 154. 1º, del CC , es evidente que, cuando se interese el aumento o reducción de su cuantía, debe, quien así lo interese acreditar de modo seguro y cierto la verdadera situación económica del obligado a prestarlos; las posibilidades económicas del otro progenitor que hagan que pueda contribuir en mayor o menor medida a los alimentos debidos a los hijos; las necesidades de los propios hijos en cuanto beneficiarios de la prestación, etc.

Pues bien, en el presente caso, esta Sala ha de convenir en el acierto y corrección legal y jurisprudencial de la sentencia de instancia, al fijar, prudentemente, los alimentos debidos a la menor Salome , -que ha pasado a convivir y ser custodiada por la impugnante Estrella -, en la suma de 200 euros mensuales, sin que sea asumible, de un lado, el alegato del apelante de error valoratorio de prueba e infracción normativa y jurisprudencial, ni tampoco, de otro, el de la impugnante, relativo a que de uno u otro modo viene acreditado que aquel tiene capacidad económica para satisfacer una pensión alimenticia mayor a la que se fija en dicha sentencia.

El examen de las actuaciones revela, de partida, la realidad incontestable del escaso material probatorio para determinar claramente las circunstancias y situación económica de los litigantes, a que alude el juzgador a quo en el fundamento jurídico 5º de dicha sentencia.

Se podrá discutir lo que se quiera respecto de si hay o no ocultación de sus reales ingresos derivados de su negocio de hostelería (bar-restaurante) por parte del recurrente Ignacio , pero por muchos circunloquios e insistencias que se lleven a cabo al respecto, hacer profesión de fe de que los dichos ingresos o beneficios del mismo como autónomo se limitan a los que declara fiscalmente en el primer trimestre de 2017, constituye un ejercicio incompatible con la sensatez y sentido común, en tanto que, como pone de manifiesto el juzgador a quo, con esos ingresos o beneficios del negocio de bar no podría haber afrontado los gastos que invoca (que esos sí que los detalla) y estaría en quiebra y cerrado hace bastantes años su negocio, a lo que añade este Tribunal que no sólo eso, sino que no habría podido, ni siquiera, atender a su propia subsistencia alimenticia estricta y menos a la de sus hijas (la mayor conviviente con él, y la citada Salome en régimen de custodia compartida hasta hace poco tiempo).

Si se quiere hacer creer por el recurrente que sufre para sobrevivir mes a mes, como autónomo, debe presentar otras cifras de ingresos y volumen de negocio, porque con las que ha presentado, no se 'sobrevive' sino apenas un par de meses y el despido de camareros y cierre del bar sería inmediato, porque, con los mismos con dificultad se alimentaría y viviría él, dejando al margen las cargas familiares; y de supuestas ayudas de terceros no ha quedado el más mínimo rastro o signo probatorio; como no lo ha quedado de la mejor situación económica de su ex esposa, por supuestos trabajos 'en negro' y ayudas no declaradas, que ni se concretan, ni pasan de la mera alegación.

Y el criterio de la sentencia apelada de duplicar el importe de los alimentos iniciales de 100 euros (estando en régimen de custodia compartida) para la menor Salome , cuando pasa a la madre la custodia exclusiva de la misma, sin perjuicio del régimen de estancias y visitas, se presenta razonable y racional, resultando absolutamente exagerado y desmesurado hablar de que la sentencia incurre en un 'excesivo castigo' de orden económico al doblar la cuantía de la pensión, cuando estamos hablando, en todo caso, de una cantidad moderada y no tan lejana de ese mínimo vital en la pensión de alimentos que la jurisprudencia del TS recuerda que cabe imponer, incluso, en los casos de penuria económica del obligado a prestar los alimentos, es decir, independientemente de que el progenitor obligado tenga o no recursos económicos.

En este sentido, por ejemplo, la STS de 18-3-2016 , señala que ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisarse si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del art. 146 CC , siendo lo normal fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo vital que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante, en razón del interés superior del menor.

Tampoco la impugnación de la demandante-apelada, tendente a que dicha pensión, como mínimo, se eleve en 75 euros mensuales y pase a ser de 275 euros/mes, debe ser estimada, ni resulta aceptable, pues, deja de tener en cuenta y considerar determinados extremos fácticos indiscutidos, como son, los de que, se mire como se mire, por ejemplo, ostentando el Sr. Ignacio la guarda y custodia de la hija mayor de los litigantes ( Angustia , de 17 años de edad), es él el que contribuye en muy mayor medida y proporción a su sustento y alimentación, siendo la suya, si atendemos a sus propias palabras muy pequeña (de 75 euros), resultando las necesidades de esta joven, ya rayana a la mayoría de edad, muy superiores; de otro lado, no es algo absurdo o extraño que en el deseo de la menor Salome de contactar y estar con su hermana Angustia más tiempo, acuda, de vez en cuando, al bar de su padre y hagan en el mismo las dos chicas comidas juntas, debiendo presuponerse, por mero sentido común, que su padre, el recurrente, no lo va a impedir, obligando a su hija más pequeña a que se traslade al domicilio de su madre, negándole esas comidas ocasionales.

En manera alguna, la impugnante argumenta mínimamente el porqué, con arreglo a las probanzas actuadas en este proceso, es más ajustado a las verdaderas capacidades económicas del demandado que la pensión mínima en favor de Salome sea la de 275 euros mensuales y no la de 200 euros, siendo así que, a la postre, el Ministerio Fiscal, en su informe, dando contestación al traslado de las quejas de ambas partes litigantes, tiene solicitada la confirmación de la sentencia en este apartado que las enfrenta en esta alzada, atinente, exclusivamente, a la determinación del importe de la pensión alimenticia que se dice corresponde señalar en favor de la menor Salome .



TERCERO.- En consecuencia, ha de ser desestimado tanto el recurso de apelación interpuesto por el demandado, Ignacio , como la impugnación de la demandante, Estrella , para, con confirmación de la sentencia de instancia, desestimar las pretensiones de dicho recurso e impugnación, sin hacer especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada, en atención a la naturaleza del procedimiento y al carácter de las pretensiones en el mismo ejercitadas, de conformidad con lo prevenido en los artículos 394. 1 , y 398. 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En consideración a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el demandado, Ignacio , representado por el Procurador Don Fernando Álvarez Blanco, y desestimando, asimismo, la impugnación deducida por la demandante, Estrella , representada por la Procuradora Doña Clara Martín Niño, confirmamos íntegramente la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 8 de esta ciudad, con fecha 31 de julio de 2017 en el procedimiento de Modificación de Medidas núm. 71/2017 , del que dimana el presente rollo, sin hacer especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada, pero, con la pérdida del depósito para recurrir, caso de haberlo constituido dichas partes litigantes.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.