Sentencia CIVIL Nº 29/2018, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 25/2018 de 19 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SORIA
SENTENCIA: 00029/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA
Modelo: N10250
AGUIRRE, 3
-
Tfno.: 975.21.16.78 Fax: 975.22.66.02
Equipo/usuario: MGA
N.I.G. 42020 41 1 2017 0000294
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000025 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000240 /2017
Recurrente: Rebeca
Procurador: BEATRIZ VALERO ALFAGEME
Abogado: CESAR FOLCH SANTAMARIA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Carlos Miguel
Procurador: , ANGEL MUÑOZ MUÑOZ
Abogado: , RUBEN ARROYO ORTEGA
SENTENCIA CIVIL Nº 29/2018
Tribunal
Magistrados/as:
D. José Manuel Sanchez Siscart (Presidente)
D. José Luis Rodriguez Greciano
Dª María Belén Pérez Flecha Díaz
==================================
En Soria, a diecinueve de febrero de dos mil dieciocho.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante
de los Autos de Modificación Medidas Contencioso Nº 240/17 contra la sentencia dictada por el JDO. DE
PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN DE DIRECCION000 , siendo partes:
Como apelante y demandado Rebeca representado por el Procurador Sra. Valero Alfageme, y asistido
por el Letrado Sr. Folch Santamaria.
Y como apelado y demandante Carlos Miguel representado por el Procurador Sr. Muñoz Muñoz y
asistido por el Letrado Sr. Arroyo Ortega.
Es parte como apelado EL MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'Que estimando parcialmente la demanda de juicio verbal sobre modificación de medidas definitivas, formulada por el Procurador D. Angel Muñoz Muñoz, en nombre y representación de D. Carlos Miguel , contra Dª Rebeca , debo acordar y acuerdo el establecimiento de un régimen de visitas fines de semana alternos, en los horarios que ya vienen establecidos, con supresión del régimen intersemanal y sin perjuicio de que padre e hijas se vean cuando ambas partes puedan y quieran.

Que desestimando la demanda reconvencional de juicio verbal sobre modificación de medidas definitivas, formulada por la Procuradora Dª Beatriz Valero Alfageme, en nombre y representación de Dª Rebeca , contra D. Carlos Miguel , debo acordar y acuerdo la desestimación de la pretensión de la parte reconveniente, con mantenimiento de la pensión de alimentos establecida en sentencia de 27 de abril de 2009 . Todo lo anterior sin hacer expresa imposición de las costas causadas en el procedimiento.'

SEGUNDO .- Dicha sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandada dándose traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil Nº 25/18 y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para dictar sentencia.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Belén Pérez Flecha Díaz.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación la representación procesal de Dª. Rebeca , contra la sentencia de fecha 22 de diciembre de 2017 , que modificó el régimen de visitas establecido previamente y desestimó la solicitud de incremento de la cuantía que en concepto de alimentos debe abonar el padre de las menores. El Ministerio Fiscal informó en el sentido de interesar la parcial estimación del recurso en lo relativo a la pensión por alimentos solicitada por la apelante, alegando lo siguiente: 'Constando acreditada de modo objetivo la situación económica de ambos, y considerando que la madre cumple con la parte que le corresponde de alimentos y cuidado de los menores, resulta proporcional la aportación del padre en lo que solicita la apelante, en base a lo que resultó acreditado en el acto de la vista y la documental aportada, cantidad que se considera adecuada y no desorbitada en atención a las posibilidades económicas de la alimentante, teniendo en cuenta también las necesidades acreditadas las alimentistas, valorando con ello la capacidad de obtener rentas o liquidez por parte de ambos, teniendo en cuenta la modificación de las cuantías de los gastos de las mismas y el incremento del IPC y que ya hace 10 años la cuantía de la pensión era de 900 € para ambas hijas, tal y como reclama y justifica profusamente la apelante'. Se opuso al recurso respecto de las visitas. La parte apelada se opuso íntegramente al recurso interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

En primer lugar, debemos resolver sobre la petición de práctica de prueba en esta alzada, haciéndolo directamente en esta resolución recogiendo el sentir de numerosa doctrina que señala que es posible directamente su resolución junto con el recurso de apelación, en casos como el presente, por razones de economía procesal, cumpliendo lo previsto en el artículo 460, 1, en relación con el artículo 270,1.2 º y 3º de la LEC .

El artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , especifica los documentos que pueden acompañarse al escrito de interposición de recurso, y las pruebas que pueden solicitarse. Dicho precepto establece que '1.- Sólo podrán acompañarse al escrito de interposición los documentos que se encuentren en alguno de los casos previstos en el artículo 270 y que no hayan podido aportarse en la primera instancia. 2.- En el escrito de interposición se podrá pedir, además, la práctica en segunda instancia de las pruebas siguientes: 1ª Las que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia, siempre que se hubiere intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiere formulado la oportuna protesta en la vista. 2ª Las propuestas y admitidas en la primera instancia que, por cualquier causa no imputable al que las hubiere solicitado, no hubieren podido practicarse, ni siquiera como diligencias finales. 3ª Las que se refieran a hechos de relevancia para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en la primera instancia o antes de dicho término siempre que, en este último caso, la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad. 3. El demandado declarado en rebeldía que, por cualquier causa que no le sea imputable, se hubiere personado en los autos después del momento establecido para proponer la prueba en la primera instancia podrá pedir en la segunda que se practique toda la que convenga a su derecho'.

En el supuesto concreto sometido a la decisión de esta Sala, la prueba interesada por la parte apelante no la consideramos necesaria para resolver la cuestión debatida, toda vez que existe prueba bastante en la causa al respecto, y la nuevamente solicitada solo abundaría en la que ya consta.



SEGUNDO.- Comenzando con el primer motivo de recurso, la sentencia de instancia modifica el régimen de visitas entre el padre, D. Carlos Miguel , y sus hijas menores Diana y Josefa , en el sentido de fijar los fines de semana alternos, suprimiendo la visita inter semanal, teniendo en cuenta los deseos de las hijas manifestados en la correspondiente exploración de las mismas, y a su edad adolescente (14 y 17 años respectivamente).

El recurso se dirige frente a dicho pronunciamiento por entender, en primer lugar, que no ha habido modificación de las circunstancias que justifiquen tal modificación, pero si se atiende a la edad de las menores, tal flexibilización debería ser total, de tal manera que las menores estuvieran con su padre cuando ambas partes así lo consideraran.

Para resolver la cuestión planteada, debemos partir de que el Código Civil en su artículo 159 pone especial énfasis en la necesidad de oír a los menores que tuvieren suficiente juicio, y, en todo caso, a los mayores de 12 años, antes de adoptar decisiones que les afecten en su esfera personal.

Y tal y como establece la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 15 de noviembre de 2017 , 'en el Instrumento de Ratificación del Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Niños, hecho en Estrasburgo el 25 de enero de 1996, que el Reino de España ratificó en 2015, prevé en el Artículo 6 como admonición a los Jueces que antes de tomar cualquier decisión, deberán: · a. Examinar si dispone de información suficiente con el fin de tomar una decisión en el interés superior de aquél y, en su caso, recabar información complementaria, en particular de los titulares de las responsabilidades parentales; · b. Cuando según el derecho interno se considere que el niño posee discernimiento suficiente: - consultar personalmente al niño en los casos oportunos, si es necesario en privado, directamente o por mediación de otras personas u organismos, de una forma apropiada a su discernimiento, a menos que ello sea manifiestamente contrario a los intereses superiores del niño; permitir al niño expresar su opinión; · c. tener debidamente en cuenta la opinión expresada por el niño.

El deber procesal de oír judicialmente a los hijos, antes de adoptar las medidas relativas a su cuidado y educación, permite considerar la voluntad manifestada de los menores como un criterio legal relevante de acomodación de tales medidas al principio general destinado a favorecer el interés preponderante de los hijos, aunque el Juez a la hora de adoptar cualquier decisión o medida que afecte a la esfera personal, familiar o social del menor, ha de tener, como criterio básico, la consecución y protección del interés y beneficio del menor, y de que éste no ha de coincidir siempre y necesariamente con la voluntad manifestada por este.

Es obvio que la voluntad manifestada por el menor sólo se erige en un factor de decisiva importancia para la resolución de la controversia existente entre los progenitores sobre un asunto concerniente al mismo, cuando es reflejo de una decisión madura, firme, autónoma y razonada, que responde a hechos, motivaciones o circunstancias objetivos y no a meros deseos caprichosos o a la influencia negativa de uno de los progenitores. En este sentido, dice la Circular de la Fiscalía General del Estado 3/1986, de 15 de diciembre, sobre Intervención del Ministerio Fiscal en los Procesos de Separación y Divorcio, en su apdo. II C), dedicado a las 'Actuaciones del Ministerio Fiscal en la práctica', que para valorar ajustadamente las manifestaciones del menor, hay que tener en cuenta no sólo lo que literalmente diga, sino, también, y sobre todo, cómo lo dice, pues no debe olvidarse que en ocasiones sus declaraciones están mediatizadas.

En suma, la voluntad del menor adolescente adquiere relevancia para la toma de decisiones judiciales relativas al régimen de visitas, comunicaciones y estancias tanto en los procesos declarativos dirigidos a establecer el régimen de comunicación con el progenitor no custodio, sea por primera vez como en su modificación del ya establecido'.

En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 7 noviembre de 2017 .

También la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja de 17 de octubre de 2017 , establece en un supuesto similar que 'La única modificación sobrevenida es que la hija contaba entonces siete años de edad (folio 79) y ahora tiene casi catorce, expresando (folio 150) su opinión sobre las visitas con el padre, respecto a la que hemos de compartir que, por edad y nivel de estudios, tenga necesidades personales, sociales y escolares distintas que cuando tenía siete años, y vive y estudia en DIRECCION000, donde, es lógico, desarrolla sus relaciones sociales, de gran importancia para cualquier adolescente, como es sabido.

No puede obviarse que el artículo 9 de La Ley 1/1996, de 15 de enero , reformado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, establece que el menor tiene derecho a ser oído tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar y social. Y en este caso la menor, María Inmaculada , ha sido oída (folio 150) y sus manifestaciones tenidas en cuenta para la resolución sobre el régimen de visitas, como el contenido del fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida evidencia'.

Finalmente citaremos la Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 25 de septiembre de 2017 que dice: 'Consecuencias relevantes del principio del 'favor filii' en el orden procesal o adjetivo son, por un lado, que las medidas que afectan a los hijos menores de edad, han de ser acordadas por el Juez, sin necesidad de someterse estrictamente a los principios dispositivo y de rogación, característicos del proceso civil. Por otro que el Juzgador debe tener en cuenta, como elemento relevante de su decisión, la propia voluntad de los hijos, los cuales habrán de ser oídos sobre este particular concerniente a su cuidado y educación, que les afecta de manera tan personal, si tuvieran suficiente juicio y siempre a los mayores de doce años si como ocurre alguna de las medidas les afecta. El deber procesal de oír judicialmente a los hijos, antes de adoptar las medidas relativas a su cuidado y educación, permite considerar la voluntad manifestada de los menores como un criterio legal relevante de acomodación de tales medidas al principio general destinado a favorecer el interés preponderante de los hijos. Ahora bien, este interés puede, en determinados supuestos, no ser coincidente con su deseo así expresado, en cuyo caso no ha de seguirse necesariamente y de forma automática la solución conforme a dicha voluntad, sin perjuicio de reconocer la decisiva importancia que siempre ha de tener ésta, en cuanto representa un factor esencial para la propia estabilidad emocional o afectiva y para el desarrollo integral de la personalidad del menor afectado. En el sentido expresado, el deseo de los hijos constituye una circunstancia esencial capaz de fundamentar una eventual modificación de la medida relativa a su guarda y custodia, dada la trascendencia que dicha voluntad tiene a la hora de apreciar las condiciones de convivencia más beneficiosas para el menor, desde la perspectiva de su desarrollo afectivo y protección integral ( art. 39 CE ), siempre que, naturalmente, ese deseo responda a una voluntad autónoma, firme y decidida, ajena a inducciones o influencias extrañas y a caprichos o inclinaciones pasajeras, que no se acomodan al verdadero interés legalmente tutelado, y que exprese una voluntad razonable y razonada en base a unas causas objetivas que sean susceptibles de valoración judicial con el auxilio, en su caso, de especialistas. En lo que atañe al régimen de visitas igualmente tenemos declarado en resoluciones precedentes que 'El derecho de visitas, en su vertiente de estancia y permanencia del hijo menor en compañía del progenitor no custodio, constituye un instrumento esencial de relación, convivencia y transmisión e intercambio de afectos entre el hijo o hijos y el padre o la madre con el que no conviven habitualmente. Lo deseable sería en esbozar unas mínimas pautas orientadoras susceptibles de adaptarse con flexibilidad por ambos progenitores a las circunstancias del caso concreto, en función de los propios factores concurrentes, si bien la realidad enseña que en los supuestos de gran tensión o conflictividad entre los progenitores se impone la necesidad de concretar dichos régimen de forma más detallada o limitarlo cuando concurran circunstancias o situaciones de hecho que así lo aconsejen'.

Y aplicando la anterior doctrina al caso de autos, dando así respuesta al recurso, concluimos que la alteración de las circunstancias que motivan la modificación de las visitas, viene determinada por la edad de las hijas, de 14 y 17 años, debiendo tenerse en cuenta su opinión.

Las menores, manifestaron que las visitas entre semana les distorsionan el día a día, no obstante lo cual estaban conformes en hacer las visitas con su padre ambas conjuntamente, y que querían que el régimen de visitas fuera de fines de semana alternos . Por ello consideramos que la decisión del Juez de Instancia es adecuada a derecho y a lo manifestado por las menores, y debe ser confirmada en esta alzada.



TERCERO.- En relación a la pensión por alimentos, la sentencia de instancia mantuvo la establecida en Sentencia de 27 de abril de 2009 por importe de 700 € para ambas, que a su vez redujo la cuantía establecida previamente por la sentencia de 7 de febrero de 2007 , que fijó una suma de 900 €.

La apelante insiste en su petición de elevación de la pensión por alimentos efectuada en su demanda reconvencional, por varios motivos, sobre los que argumentaremos a continuación. Solicita una pensión a favor de Josefa de 625,60 €, y de 525,60 € para Diana (Total 1.151,20 €).

En relación a esta cuestión, debemos recordar que tiene establecido esta Audiencia Provincial (Sentencias de 11 de enero, 8 de mayo de 2002, 29 de julio de 2004, 30 de junio de 2009, 22 y 24 de marzo de 2010, 17 de marzo de 2011 y 27 de julio de 2015, entre otras), así como diversas Audiencias Provinciales como la de Valencia (S. de 27 de febrero de 2008 ) y la de Alicante (S. de 9 de junio de 2005 ), que la separación o la ruptura del vínculo matrimonial en modo alguno hacen perder la relación de filiación, que, a tenor de lo normado en los artículos 143 , 144 y 145 del CC , da derecho al hijo a recibir alimentos de los padres y crea obligación a estos de prestarlos ( STS 29 junio 1988 ) en los casos en que así proceda ( STS 10 julio 1979 ). La determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( art. 146 CC ), es facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala- ( SSTS 20 diciembre , 28 junio 1951 , 21 diciembre 1951 , 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ), estando informada toda la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del «favor filii» ( SSTS 31 diciembre 1982 y 2 mayo 1983 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad , viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ).

Teniendo en cuenta lo anterior, debemos partir por una parte de que las necesidades de un adolescente de hoy en día son más amplias que la vivienda, el vestido, la educación básica y la alimentación, sino que deben incluirse, en la medida de lo posible, la educación superior, el ocio, la tecnología (móviles, tablets, ordenador), etc. Además, Josefa está próxima a iniciar estudios universitarios, con el consiguiente aumento de gastos que ello supone, lo que justifica de por sí el aumento de la cuantía y en definitiva la diferencia de petición de cantidad entre una hija y otra.

Por otra parte consideramos que las posibilidades del alimentante son suficientes como para abonar una pensión superior a la establecida por la sentencia de instancia, que pueda cubrir tales necesidades. En efecto consta en autos, prueba bastante de que D. Carlos Miguel es titular de numerosas cuentas e imposiciones bancarias que suman más de 260.000 €, siendo titular de varias propiedades inmobiliarias y de acciones en alguna sociedad mercantil. Al respecto, el hecho de que el patrimonio sea privativo o ganancial, o cuándo se adquirió, en nada afecta al pago de los alimentos para las hijas. Tampoco puede valorarse únicamente los ingresos por el trabajo o rendimientos netos a efectos del IRPF, sino que debe considerarse el patrimonio del Sr. Carlos Miguel de forma global, que consideramos suficiente como para justificar un aumento de la cuantía de alimentos a favor de sus hijas, proporcional a los gastos de éstas.

Por otra parte, si ya en la sentencia de 2007 se estableció una suma de 900 € para ambas menores, aunque posteriormente se redujera, solo con la aplicación del IPC desde entonces nos daría una cantidad cercana a la ahora solicitada por la parte apelante.

Además, no hay que olvidar que debido a la reducción de las visitas solicitada por el padre y establecida en la sentencia apelada, los gastos en tal concepto del Sr. Carlos Miguel van a verse disminuidos.

Por su parte, Dª. Rebeca , tiene un nivel de ingresos medio, cuenta con un patrimonio muy inferior al del Sr. Carlos Miguel , y no hay que olvidar que ella contribuye con el cuidado y atención diarios de las menores, lo cual también debe ser valorado.

Teniendo en cuenta lo anterior, consideramos que la petición de la apelante, compartida por el Ministerio Fiscal , nos parece adecuada, ya que se debe procurar en la medida de lo posible que Diana y Josefa mantengan unas comodidades y nivel de vida en general, lo más adecuado al patrimonio de ambos padres, aunque se encuentren divorciados.

Esta argumentación conlleva la estimación de esta petición del escrito de recurso, relativa al aumento de la pensión por alimentos a favor de las hijas.

No obstante, consideramos que la petición de una aportación extraordinaria en el mes de septiembre de cada año por importe de 500 € no puede ser aceptada, ya que en la cuantía de los gastos ordinarios, va incluido lo relativo al inicio del curso, tal y como estableció esta misma Sala en su auto de 16 de enero de 2018 , dictado entre las mismas partes en ejecución de sentencia.



CUARTO.- Por todo lo anterior, consideramos que el recurso de apelación debe ser parcialmente estimado, sin que proceda realizar especial pronunciamiento sobre las costas de este recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de común y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Carmen Yáñez Sánchez, en nombre y representación de Dª. Rebeca , contra la sentencia dictada por el Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Soria, el día 26 de diciembre de 2017, en los autos de juicio nº 240/17 de ese Juzgado, debemos modificar parcialmente dicha resolución, en el sentido de que la cantidad que D. Carlos Miguel debe abonar mensualmente en concepto de alimentos para sus hijas será la de 625,60 €, para Josefa y de 525,60 € para Diana , manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, y sin realizar especial condena en las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.