Sentencia CIVIL Nº 29/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1121/2017 de 17 de Enero de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 001121/2017
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.29/2018
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. JOSÉ ENRIQUE DE MOTTA GARCÍA ESPAÑA
Magistrados/as:
D. CARLOS ESPARZA OLCINA
Dª Mª ANTONIA GAITÓN REDONDO
En Valencia, a diecisiete de enero de dos mil dieciocho
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 001327/2016, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 24 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante-apelante, D. Octavio representado
por el Procurador D. JULIO ANTONIO JUST VILAPLANA y defendido por el Letrado D MARIO SENABRE
PERALES y de otra como demandada, Dª. Zaida , representada por la Procuradora Dª. MARÍA DEL MAR
DOMINGO BOLUDA y defendida por el Letrado D. GERMÁN ASTUR FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, siendo
parte EL MINISTERIO FISCAL.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ ENRIQUE DE MOTTA GARCÍA ESPAÑA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 24 DE VALENCIA, en fecha 22-2-17, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Estimar parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Octavio contra Dª Zaida , y en consecuencia, debo acordar y acuerdo la modificación de las medidas definitivas aprobadas en la Sentencia de Divorcio de fecha 22 de Julio de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Valencia en los autos nº 1673/2013, en los siguientes extremos: - Se atribuye la guarda y custodia de Jose Enrique al padre, ejerciendo ambos progenitores conjuntamente la patria potestad. Se acuerda que se efectúe una intervención familiar por parte del SEAFI, a fin de que se efectúe un seguimiento familiar, con el sometimiento a las terapias que se estimen pertinentes, a fin de favorecer un vínculo afectivo y estable con su madre, así como de realizar intervenciones con el progenitor custodio a fin de incentivar y velar por que el progenitor favorezca igualmente dicho vínculo, debiéndose emitirse informes trimestrales sobre la situación familiar. Líbrese a tales efectos el oficio pertinente.

- Se establece a favor de la madre el régimen de visitas consistentes en: - fines de semana alternos, desde la salida del colegio del viernes, hasta el lunes a la entrada del colegio.

- un día intersemanal que se establecerá de común acuerdo entre la madre y el menor.

- la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, Fallas, Navidad y Verano, con la prevención de que en caso de desacuerdo elegirá los años impares la madre y los pares el padre.

- La madre contribuirá en concepto de pensión de alimentos a favor de su hijo en la suma de 400 euros mensuales que se abonarán los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o de ahorro que designe el padre. La referida suma se actualizará, mediante la aplicación del porcentaje del incremento del índice de precios al consumo elaborado por el Instituto Nacional de Estadística. Se mantiene el abono de los gastos extraordinarios al 50% por ambos progenitores.

-. Se atribuye el uso y domicilio del domicilio conyugal y el ajuar doméstico y enseres a D. Octavio , hasta la mayoría de edad de Jose Enrique . Se establece el plazo de un mes para que Dª Zaida retire del mismo sus objetos personales.

Se mantienen el resto de las medidas establecidas en la sentencia de divorcio, la cual conserva toda su vigencia excepto en aquellas cuestiones expresamente modificadas en la presente resolución.

No procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas.' En fecha 8-05-17, se dictó auto de aclaración de la referida Sentencia, cuya parte dispositiva, determina: 'Estimo parcialmente la petición formulada por Dña. Zaida de aclarar sentencia en fecha 22 de Febrero de 2.017 dictada en el presente procedimiento, en el sentido que: -en el fundamento jurídico cuarto de la mencionada sentencia donde dice relación paterno-filiar' debe decir 'relación materno-filiar'.

-en el fundamento jurídico cuarto y en el fallo de la sentencia se completa el régimen de visitas de fines de semana en el sentido de que 'en caso de que haya un día festivo inmediatamente anterior o posterior al fin de semana que corresponda al progenitor no custodio, se incluirá también el mencionado día en el fin de semana'.

-en el fundamento furídico tercero y fallo de la sentencia, se completa la misma en el sentido de que se establece que la intervención familiar se efectuará por el PEF de VAlencia en la modalidad de intervención.

Líbrese a tal efecto el oportuno oficio.

No ha lugar a efectuar aclaración alguna en relación al domicilio familiar.

Desestimo la petición formulada por D. Octavio en relación al de aclarar sentencia en fecha 22 de Febrero de 2017 en relación a la pensión de alimentos y gastos del menor. '

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 17-01-18 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Al haber recurrido la demandada e impugnado el actor, procede el estudio de los motivos alegados por los mismos por separado y así respecto de la custodia interesada por la demandada debe decirse que debió haber bastado a la recurrente los minuciosos y razonados fundamentos de la sentencia para aquietarse a la misma, por cuanto se ha de señalar que el interés superior de menor se ha integrar en cada caso concreto, dando contenido específico a este concepto jurídico indeterminado.



SEGUNDO .- Y en el caso de autos, de lo expuesto, cabe afirmar que dicho interés constituye el límite y punto de referencia último de ambas instituciones y de su propia operatividad y eficacia y aun cuando es cierto que no cabe confundir los términos, esto es, el interés de los menores no siempre tiene que coincidir con lo que estos consideren que es mejor para ellos, también lo es que es al juzgador al que le corresponde, teniendo en cuenta todos los elementos probatorios que obren en las actuaciones, determinar cuál es la mejor manera de satisfacer y proteger dicho interés.



TERCERO .- En definitiva, a la hora de decidir a cuál de los progenitores debe atribuirse aquella guarda y custodia, hay que tener en cuenta que la regulación de cuantos deberes y facultades configuran la patria potestad siempre está pensada y orientada en beneficio de los hijos, finalidad que es común para el conjunto de las relaciones paterno-filiales, y este criterio proteccionista se refleja también en las medidas judiciales que han de adoptarse en relación con el cuidado y educación de los hijos cuando sus padres se separan, pues como ya dijo la s. TS. 9-3-89 , es una exigencia de las orientaciones legislativas y doctrinales modernas, muy en armonía con la tradición ética y jurídica de la familia española, lo que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en materia de los hijos y la sociedad', pronunciándose en el mismo sentido las ss. TS. 5-10-78 , 11-10-91 y 12-2- 92, que, en definitiva, vienen a sentar la doctrina de que informada toda la normativa legal reguladora de las medidas relativas a los hijos en casos de separación de los padres en el criterio fundamental del relevante, 'favor filie' ( arts.92 , 103 , 154 , 159 CC ) los acuerdos sobre su cuidado y educación y además cuestiones que les afecten habrán de ser tomadas, 'siempre en beneficio de los hijos', como taxativamente expresa el mismo de los preceptos legales citados.

Principio este, igualmente reconocido en las declaraciones pragmáticas de algunos documentos supranacionales en esta materia, como son: La Declaración de Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, siempre que sea posible al amparo y bajo la responsabilidad de los padres, así como a recibir educación; la Resolución de 29-5-87 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas que subrayó que, 'en todos los casos el interés de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de estos...' y el Consejo de Europa en la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de Decisiones en Materia de Guarda de Niños y el Restablecimiento de la Guarda de Niños, de 1980, basa su contenido en que, 'la institución de medidas destinadas a facilitar el reconocimiento y la ejecución de decisiones concernientes a la guarda de un niño tendrá por efecto asegurar una mejor protección del interés de los niños'.



CUARTO .- Pues bien, este interés de los niños que no debe ser medido, en el caso que nos ocupa, bajo parámetros de confort material, a nivel de derecho comparado se valora dándose preferencia al aspecto psíquico -derecho francés, son besoin de paix, de estabilité, de tranquilitè...c'est son equilibre psyquique qu'il faut mettre aupremier rang'- o al amplio concepto de bienestar aplicando el, 'Wellfare principle' anglosajón, mientras que en la doctrina y jurisprudencia española se toman en consideración tanto el interés objetivo, en el que se incluye cualquier utilidad como las mayores ventajas que ofrecen uno u otro progenitor para la formación y educación de los menores, como el interés subjetivo, que corresponde cualquier ventaja que corresponda a una inclinación de los propios hijos y a sus deseos o aspiraciones, atendiendo a las circunstancias personales de cada menor.



QUINTO. - A la vista de la anterior doctrina no hay ninguna razón objetiva ni subjetiva para discrepar del criterio del juzgador de instancia de atribuir la guarda y custodia del hijo al padre por las razones fundamentadas expuestas por la Sra. Juez de instancia en su acertado y pormenorizado fundamento donde da cumplido explicación del porqué no se estima beneficioso acordar la custodia materna ni una custodia compartida, y ocurre así en este caso en el que la Juzgadora de instancia ha examinado las pruebas aportadas y ha tenido en cuenta el interés del menor en un contexto de proceso judicial, tendente a modificar la medida de custodia de su hijo La consideración de que el hijo ha manifestado que quiere irse con su padre cobra especial relevancia no sólo por el hecho de que está con su padre desde el mes de julio del año 2016, es decir, hace año y medio, sino, asimismo, por el hecho de tener el menor ya cumplidos los 16 años, una edad en la que debe atenderse a su inequívoca voluntad.

Es cierto que la opinión de los niños debe ser tenida en cuenta, y que el artículo 92 del Código Civil , en relación con el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , no indica ningún criterio para determinar y delimitar el interés del menor en el régimen de custodia, salvo el que resulta de la unión entre los hermanos, como tampoco el carácter o no de prueba del derecho a ser oído, ni el grado de confidencialidad que debe presidir la exploración de los menores. Esta Sala ha utilizado algunos criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( SSTS 10 y 11 de marzo de 2010 ; 7 de julio 2011 )'.

Pues bien, la sentencia ha tenido en cuenta la exploración del menor y lo ha valorado de forma correcta por lo que su criterio debe mantenerse pues lo cierto es que no hay de arbitrario ni ilógico en la decisión del Juzgado, ni en la apreciación de los hechos ni en su valoración, susceptible de alterarla en la forma interesada en el recurso, por lo que debe mantenerse la sentencia de instancia en este punto, y, consecuentemente, desestimar el recurso de la demandada.



SEXTO .- En cuanto a la impugnación realizada por el actor a la sentencia, la misma lo es por el importe de la pensión alimenticia señalada a cargo de la madre por importe de 400 euros, interesando el mismo se señale la suma de 900 por dicho concepto, y acerca de ello debe decirse quesabido es quelos alimentos a que se refiere el art. 93 del C.Civil son consecuencia directa e inmediata de la patria potestad, que en orden a su contenido quedan integrados por las partidas que se detallan en el art. 142 y que en cuanto a su cuantía por los parámetros que fija el art. 146, esto es proporcional al caudal de quien los da y a las necesidades de quien lo recibe, lo que conforme al art. 147.CC produce la consecuencia de su variabilidad condicionada por las variaciones que pueden experimentar esos parámetros.

En consecuencia, y para determinar la cuantía de esos alimentos debe tenerse presente, por un lado, las necesidades del menor, respecto de las cuales no se conocen sean distintas de las propias de su edad, salvo el gasto que supone el Colegio al que asiste, que viene a suponer unos 700 euros mensuales, por los diez meses de escolarización. No aparecen acreditados otros gastos especiales, pues las actividades fuera del colegio al que asisten deben computarse como gastos extraordinarios y no incluidos en la pensión alimenticia, que justifiquen la pretensión deducida de incrementar el importe de la pensión de cada una de ellas en los términos solicitados por la dirección letrada de la progenitora custodia, por cuyo motivo procede la desestimación del mismo.

Por otro lado, debe tenerse en cuenta los ingresos del progenitor obligado a su pago -que en el caso de autos se conocen exactamente-, pero también los del custodio, y a este respecto por lo que se refiere a la realidad de los ingresos del impugnante, desde luego la Sala estima poco creíbles los que alega de ser solo 1.000 euros, y concluye son superiores a los declarados, y es que si difícil es a veces poder averiguar lo que realmente percibe una persona por su trabajo, mucho más lo es cuando: 1º) se trata de determinadas profesiones, 2º) cuando uno mismo es el socio y administrador de un montón de sociedades que luego va a certificar sus ingresos, o 3ª) o cuando como en el caso de autos se es además autónomo.

Por todo ello estima la Sala ajustada la suma señalada en la instancia, desestimando la impugnación realizada.

SÉPTIMO. - No procede hacer declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación de Octavio ni a la impugnación realizada por dicha parte demandante, arriba mencionada, sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su pérdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.