Sentencia CIVIL Nº 29/2018, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 177/2017 de 22 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
VALLADOLID
SENTENCIA: 00029/2018
Modelo: N10250
C.ANGUSTIAS 21
-
Tfno.: 983.413495 Fax: 983.459564
Equipo/usuario: TRB
N.I.G. 47186 42 1 2014 0017842
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000177 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 15 de VALLADOLID
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001037 /2014
Recurrente: Berta
Procurador: MARIA YOLANDA MOLPECERES NIETO
Abogado: MARCOS LLETGET PIZARRO
Recurrido: MUSAAT MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA, PROMOCIONES RENEDO SINOVAS S.L.
Procurador: MARIA DEL CARMEN MARTINEZ BRAGADO, MERCEDES ANTONIA LUENGO PULIDO
Abogado: ANA POUDEREUX TAVIRA, MARIA MONTSERRAT RENEDO SINOVAS
S E N T E N C I A nº29
Ilmos Magistrados:
JOSE JAIME SANZ CID
ANGEL MUÑIZ DELGADO
FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ
En VALLADOLID, a veintidós de enero de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001037/2014, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 15
de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000177/2017,
en los que aparece como parte apelante, Berta , representado por el Procurador de los tribunales, Sra.
MARIA YOLANDA MOLPECERES NIETO, asistido por el Abogado D. MARCOS LLETGET PIZARRO, y como
parte apelada, MUSAAT MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA, PROMOCIONES RENEDO SINOVAS S.L.,
representados, respectivamente, por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA DEL CARMEN MARTINEZ

BRAGADO, MERCEDES ANTONIA LUENGO PULIDO, asistidos respectivamente, por el Abogado Dª. ANA
POUDEREUX TAVIRA, MARIA MONTSERRAT RENEDO SINOVAS, sobre acción de repetición por las
cantidades abonadas en virtud de seguro de responsabilidad decenal, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo.
D. ANGEL MUÑIZ DELGADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 15 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 10 de enero de 2017, en el procedimiento JUICIO ORDINARIO Nº 1037/14 del que dimana este recurso. Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que desestimando la demanda formulada por MUSAAT contra 'Promociones Renedo Sinovas S.L.' y estimando íntegramente la demanda interpuesta contra DÑA. Berta (por sucesión procesal de su difunto padre ,inicialmente demandado, D. Juan ) debo absolver y absuelvo a la primera de las pretensiones deducidas contra ella y ,por otra parte, debo condenar y condeno a la otra demandada a abonar a la actora la cantidad de 23.497,04 €,cantidad que devengará el interés legal correspondiente desde la fecha de interposición de la demanda, condenándole igualmente al abono de las costas procesales causadas.' Ha sido recurrido por la parte demandada Berta , habiéndose opuesto la parte demandante y demandada.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 15 de enero de 2017, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La Cía. de Seguros MUSAAT concertó el 9 de julio de 2003 un seguro de responsabilidad decenal con la entidad promotora de la construcción del edificio ubicado en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de esta capital. El proceso de edificación finalizó el 20 de Mayo de 2003, certificándose el final de obra el día siguiente y extendiéndose el acta de final de obra el día 11 de junio. Dicha aseguradora, al amparo de lo dispuesto en el art. 43 de la LCS , reclama en su demanda frente al arquitecto proyectista y director de obra el pago de la suma de 23.497,04 euros, cantidad que aquella abonó a la Comunidad de Propietarios del edificio en fecha 20 de febrero de 2013 para la subsanación de un defecto estructural que afectaba a la caja de la escalera y que imputa a una deficiente solución estructural del proyecto no subsanada en fase de ejecución.

El arquitecto demandado se opuso a dicha pretensión, formulando en primer término la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido llamados al proceso la sociedad promotora, la sociedad constructora y el arquitecto técnico que desempeñó la dirección de ejecución de la obra.

Seguidamente opuso la prescripción de la acción ejercitada y en cuanto al fondo del asunto negó que el defecto denunciado comprometiera la estabilidad del edificio, que trajese causa de defecto alguno en el proceso constructivo o que si así fuere resultare imputable o al menos exclusivamente imputable a una incorrecta proyección o dirección de obra.

El juzgador de instancia tras la celebración de la audiencia previa y de conformidad a lo dispuesto en el art. 417 LEC , resolvió la citada excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario mediante auto de fecha 2-3-2015, declarándola procedente respecto de la entidad promotora y rechazándola respecto de la entidad constructora y del arquitecto técnico que desempeñó la dirección de ejecución de la obra. Dicha resolución fue recurrida en reposición por el demandado, reiterando su solicitud de llamada al proceso en calidad de demandados de la constructora y del arquitecto técnico, y también por la parte actora, que reiteró su oposición a la llamada en tal calidad del resto de agentes del proceso constructivo al margen del arquitecto. Ambos recursos de reposición fueron rechazados por el juzgador de instancia mediante auto de fecha 31-3-2015, ante lo cual la parte actora acompañó copia de la demanda Planteada en tales términos la litis, la sentencia de primera instancia desestima en primer lugar la demanda en lo relativo a la entidad promotora. Argumenta de una parte que la actora no dirigió frente a la misma pretensión alguna y de otra que su posible responsabilidad solidaria con el resto de agentes constructivos, ex art. 17.3 LOE , ya ha sido hecha efectiva por la aseguradora demandante que cubría su responsabilidad civil, por lo que una nueva exigencia de dicha responsabilidad en esta litis vaciaría de contenido el contrato de seguro de cuyo cumplimiento precisamente trae causa la demanda. Rechaza acto seguido la excepción de prescripción, razonando que nos hallamos no ante un daño permanente sino continuado, que comenzó a manifestarse en 2008 aumentando progresivamente su magnitud hasta que el 15-2-2012 la Comunidad de Propietarios comunicó la patología a la aseguradora y reclamó su subsanación, procediendo esta, tras evaluar técnicamente la problemática, a satisfacer a la Comunidad la indemnización a que ascendió su reparación en fecha 20-1-2013. La aseguradora reclamó dicha suma extrajudicialmente al arquitecto hoy demandado en fecha 24-3-2014, reiterando su reclamación en fecha 6-6-2014 para finalmente interponerse la demanda el 12-11-2014. Concluye por tanto que al tratarse de un vicio estructural se manifestó dentro del periodo de garantía de los 10 años contemplado en el art. 17 LOE , iniciándose el cómputo del plazo prescriptivo de dos años para su reclamación el 15-2-2012, plazo que ha sido interrumpido válidamente por las reclamaciones extrajudiciales previamente a la formulación de la demanda. Entrando al fondo litigioso, entiende que el vicio constructivo en cuestión es imputable, conforme a la pericial obrante en autos, a una insuficiente definición en proyecto de un elemento estructural que no fue subsanada en fase de ejecución.

Imputa su responsabilidad al arquitecto demandado, que fue quien elaboró el proyecto y al mismo tiempo ostentó la dirección de obra, sin que le sea factible desplazarla al arquitecto técnico que llevó la dirección de ejecución. Por último analiza los pagos realizados por la aseguradora y conforme a la pericia obrante en autos concluye se trata de daños estructurales cuya adecuada subsanación ha requerido de la ejecución de todas las partidas de obra abonadas por la aseguradora demandante.

Frente a dicho pronunciamiento recurre en apelación la sucesora procesal del arquitecto superior demandado, que falleció en el transcurso del proceso, esgrimiendo una serie de motivos de impugnación que seguidamente se analizan.



SEGUNDO.- En las alegaciones primera y segunda del recurso se imputa al Juzgado haber vulnerado las garantías procesales del demandado, de una parte al denegar indebidamente la práctica de la prueba testifical en la persona del arquitecto técnico que intervino en el proceso constructivo del edificio, oportunamente propuesta, y de otra por dictarse sentencia sin haberse resuelto el recurso de reposición articulado frente al proveído por el que se denegaba la práctica de dicha prueba como diligencia final. Tales infracciones en todo caso han quedado sanadas en esta segunda instancia mediante la práctica de dicho testimonio vía art. 460.2 de la LEC , por lo que o es necesario realizar mayores consideraciones acerca de las referidas alegaciones.

Seguidamente en el recurso se cuestiona el pronunciamiento de la sentencia apelada que absuelve a la entidad promotora del edificio apreciando su falta de legitimación pasiva. Ciertamente dicha promotora ha ocupado la posición de parte demandada en el proceso, ello como consecuencia de haber apreciado el juzgador, acogiendo la excepción interpuesta por el arquitecto ab initio demandado, la falta de litisconsorcio pasivo necesario y consecuentemente la necesidad de que la litis fuera integrada con su presencia en el proceso. No ha participado en autos en calidad de mero interviniente sino de parte demandada, puesto que si bien la aseguradora actora se opuso ab initio a la falta de dicho litisconsorcio, el juzgador acogió la excepción y la parte actora finalmente accedió a constituir dicho litisconsorcio pasivo necesario, presentando la correspondiente demanda conforme a lo dispuesto en el art. 420.3 LEC , en vez de aguardar a que en su caso el juzgador dictase auto poniendo fin al proceso y decretando el archivo y recurrir dicha resolución en apelación si es que estaba disconforme con la misma. Ahora bien, absuelta la promotora en la sentencia de instancia y consentido dicho pronunciamiento por la parte actora, no le es dado a su codemandado el interesar su condena en esta segunda instancia, puesto que ninguna pretensión ha ejercitado frente a la misma en esta litis y por tanto carece de legitimación para solicitar se estime frente a la misma la pretensión que solo ha sostenido la demandante.



TERCERO.- Se reproduce en el recurso de apelación la excepción de prescripción de la acción ejercitada en demanda, con el argumento de que los daños cuya subsanación es objeto de reclamación no han de calificarse de continuados sino de permanentes, por lo que el dies a quo del plazo prescriptivo ha de fijarse en 2008, cuando comenzaron a aparecer las grietas en el edificio y de ello tuvieron perfecto conocimiento los vecinos integrantes de la Comunidad de Propietarios, tal y como testifica su presidente.

No desconoce la Sala la distinción que la jurisprudencia realiza a los efectos prescriptivos entre los daños continuados y los permanentes. Asi la STS de 4 de julio de 2016 dice que 'Con relación a la consolidación del daño, con carácter general, esta Sala, entre otras, en su sentencia núm. 28/2014 de 29 de enero , tiene declarado lo siguiente: «[...] A este respecto es pertinente hacer una distinción entre el daño continuado y el daño duradero o permanente, que es aquel que se produce en un momento determinado por la conducta del demandado pero persiste a lo largo del tiempo con la posibilidad, incluso, de agravarse por factores ya del todo ajenos a la acción u omisión del demandado. En este caso de daño duradero o permanente el plazo de prescripción comenzará a correr «desde que lo supo el agraviado», como dispone el artículo 1968.2.º CC , es decir desde que tuvo cabal conocimiento del mismo y pudo medir su trascendencia mediante un pronóstico razonable, porque de otro modo se daría la hipótesis de absoluta imprescriptibilidad de la acción hasta la muerte del perjudicado, en el caso de daños personales, o la total pérdida de la cosa, en caso de daños materiales, vulnerándose así la seguridad jurídica garantizada por el artículo 9.3 de la Constitución y fundamento, a su vez, de la prescripción. En cambio, en los casos de daños continuados o de producción sucesiva no se inicia el cómputo del plazo de prescripción, hasta la producción del definitivo resultado ( STS 28 de octubre de 2009 y 14 de julio de 2010 ), si bien matizando que esto es así «cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida» ( SSTS 24 de mayo de 1993 , 5 de junio de 2003 , 14 de marzo de 2007 y 20 de noviembre de 2007 )».

Por otra parte la STS de 14 de diciembre de 2015 , tras incidir en esta distinción, establece en torno al inicio del cómputo del plazo prescriptivo de los daños permanentes que 'En esta línea, conviene destacar que en el tratamiento del conocimiento del daño por parte del perjudicado, particularmente de su alcance, lo que resulta relevante para su cuantificación mediante un pronóstico razonable es que las consecuencias lesivas derivadas del daño se puedan evaluar de forma estabilizada, sin evolución o modificación posterior que las altere significativamente. Esto comporta, en contra del criterio seguido por la sentencia recurrida, que la identificación de la naturaleza, origen y causa del daño producido no significa, por sí sola, que las consecuencias lesivas derivadas deban ser calificadas de permanentes en el sentido señalado, ni que su evaluación pueda realizarse al tiempo de la finalización de la obra, como si de un criterio normativo se tratase pues, como se ha señalado, la producción del daño no es el criterio acogido por nuestro Código Civil en orden a la prescripción de la acción'.

Trasladando tales criterios al presente caso y aun cuando se admitiere que los daños litigiosos hubieren de calificarse como de permanentes, tal como sostiene el apelante, entendemos en modo alguno podría fijarse en 2008 el inicio del cómputo del plazo prescriptivo de la acción. En efecto, el testimonio del presidente de la Comunidad de Propietarios, persona que ningún interés tiene en esta litis pues aquella ya ha sido resarcida por la aseguradora, pone de manifiesto que transcurrido ya tiempo desde la ocupación del edificio comenzaron a salir algunas grietas, en lo que fue un proceso sucesivo, progresivo y de bastante duración, que no se alarmaron hasta que cayó un trozo de la fachada y se le puso de manifiesto el peligro que podía representar por unos amigos arquitectos que acudieron de visita a su casa. El testimonio precisamente del arquitecto técnico en esta segunda instancia, persona que no ha sido demandada y frente a quien ni la Comunidad ni la aseguradora han ejercitado acción alguna, desvela que le avisó el contratista de los problemas de las grietas y que tuvieron una reunión con el presidente de la Comunidad, el arquitecto y el constructor, hace al menos 5 años, es decir sobre 2012, comprobando el estado de la edificación y quedando preocupado, achacándolo a la falta de juntas de dilatación mas intuyendo que podían obedecer a otras causas, si bien la Comunidad ya estaba haciendo gestiones para su arreglo. La documentación aportada con la demanda (f.35) permite constatar que efectivamente el 15 de febrero de 2012 la Comunidad adquiere constancia de la importancia del problema, 'que no deja de crecer', y comienza las gestiones acerca de la aseguradora de la responsabilidad decenal para que los subsane. Esta encargó al efecto un informe pericial (f.37 y ss) que se realiza en mayo de 2012, siendo en dicho informe donde no solo se cuantifican los diversos daños que sufre el edificio (que no son solo los reclamados en esta litis), sino que se precisa por primera vez su etiología, naturaleza y alcance, en concreto que los que afectan a la caja de la escalera comprometen la estabilidad del inmueble, al existir riesgo de caída del cerramiento y obedecen a una deficiente solución estructural del proyecto no subsanada en fase de ejecución. Ese es el momento en que habría de fijarse el inicio del cómputo del plazo prescriptivo, cuando la Comunidad adquiere por primera vez constancia con la debida e imprescindible precisión y rigor técnico de la causa del problema, de las características del mismo y de la evaluación de su reparación. Consideramos por tanto es claro que la acción no había prescrito cuando se presentó la demanda que nos ocupa, el 5 de noviembre de 2014, dados los requerimientos extrajudiciales con efecto interruptivo de la prescripción que se practicaron y obran aportados a los autos.



CUARTO.- Entrando a conocer ya del fondo litigioso, es cierto que la sentencia impugnada en el primer párrafo de su fundamento jurídico cuarto atribuye al arquitecto demandado la condición de proyectista y de director de la ejecución material de la obra. Basta sin embargo la lectura del resto de dicho fundamento jurídico para constatar se trata aquel de un simple error material, pues de seguido y repetidamente le atribuye la condición no de director de la ejecución, sino de director de obra. Es en base a esa doble condición, la de proyectista y la de director de obra cuyas funciones transcribe, de la que deriva el juzgador de instancia la responsabilidad del demandado en los defectos constructivos que nos ocupan.

Dicho lo anterior solamente obra en autos el informe pericial practicado a instancia de la aseguradora demandante, cuyas conclusiones no han sido desvirtuadas por ninguna otra prueba obrante en autos. En el mismo se achaca la problemática que afecta a la caja de la escalera a una deficiente solución estructural del proyecto en esta zona, deficiencia que ya fue puesta de manifiesto en el informe D01-Revisión de Proyecto de Estabilidad de OCT en su día redactado por ATISAE. La responsabilidad de esa deficiente o insuficiente previsión inicial en el proyecto de una adecuada estructura que soportase ese elemento es solo imputable al autor del mismo, es decir al arquitecto proyectista hoy recurrente conforme a lo dispuesto en el art. 10 de la LOE .

Esa deficiencia de proyecto denunciada por la reserva contenida en el informe de la Oficina de Control Técnico puede ser que formalmente se subsanase y por ello se emitiera un posterior informe por dicha oficina que permitiera la contratación del seguro de responsabilidad decenal por la aseguradora hoy demandante.

Ahora bien, la pericial practicada pone de manifiesto que la solución implementada al problema y realmente ejecutada fue el apoyo del muro de cerramiento de la caja de la escalera no sobre un forjado, sino sobre la propia losa del descansillo. Esta solución resulta totalmente inadecuada al efecto que persigue, pues dicha losa carece del grosor suficiente para soportar el peso que el muro representa y ello fue lo que provocó los asentamientos, grietas derivadas y desprendimientos. La mejor prueba de que esa fue la causa del problema que hoy nos ocupa es que los técnicos que elaboraron el proyecto para subsanar la deficiencia optaron por derribar dicho muro de cierre y sustituirlo por un cerramiento de carpintería metálica, de suerte que al representar este un peso muy sensiblemente inferior al del muro original la losa lo soporta perfectamente y no se han reproducido asentamientos, agrietamientos ni desprendimientos derivados de ningún tipo.

El problema que comentamos no deriva de una ejecución inadecuada a lo proyectado, sino de implementar una solución estructural completamente inadecuada para el soporte del muro de cierre de la caja de la escalera. No era un tema menor, existió en su momento una expresa reserva en el informe inicial de la OCT y en fase de ejecución no se le dio una respuesta técnicamente correcta. Consecuentemente entendemos, al igual que el juzgador de instancia, que la responsabilidad por ello corresponde al arquitecto director de obra, la misma persona que también era el proyectista. El art 12 LOE en torno a las funciones del arquitecto director de obra dispone que, entre otras, le corresponde' b) Verificar el replanteo y la adecuación de la cimentación y de la estructura proyectadas a las características geotécnicas del terreno.

c) Resolver las contingencias que se produzcan en la obra y consignar en el Libro de Órdenes y Asistencias las instrucciones precisas para la correcta interpretación del proyecto.

d) Elaborar, a requerimiento del promotor o con su conformidad, eventuales modificaciones del proyecto, que vengan exigidas por la marcha de la obra siempre que las mismas se adapten a las disposiciones normativas contempladas y observadas en la redacción del proyecto'.

Es dicho técnico superior por tanto el competente y que tiene encomendado ante cualquier deficiencia o insuficiencia del proyecto, y mas aún si afecta a la estructura del edificio y no se trata de un tema menor sino que compromete la estabilidad de alguno de los elementos, el introducir las modificaciones o complementos precisos en fase de ejecución de la obra para que la edificación se ajuste a la normativa técnica, dando las instrucciones precisas al efecto, instrucciones por cuyo estricto cumplimiento ha de velar el arquitecto técnico director de ejecución. Para la exigencia de la responsabilidad en el caso que nos ocupa al director de obra no es preciso que el director de ejecución le hubiere alertado previamente de lo inadecuado de la solución estructural que aquel implementó para el soporte del muro de cierre. Como decimos se trataba de una deficiencia o insuficiencia de proyecto no menor, que afectaba a un elemento estructural comprometiendo su estabilidad y respecto de la que existió una reserva expresa por la Oficina de Control Técnico, de modo que es al arquitecto proyectista y al mismo tiempo director de obra al que entendemos correspondía corregirla e implementar una solución técnicamente correcta. No consta que así lo hiciera el arquitecto demandado, sin que le sea factible derivar dicha responsabilidad al director de ejecución pues en absoluto resulta acreditado que este hubiera ignorado instrucción alguna que se le hubiera dado al respecto o que se hubiera ejecutado el soporte de dicho elemento en forma distinta a la que el aquel prescribió. Vamos en su consecuencia a confirmar la sentencia apelada con desestimación del recurso.



QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 LEC , se imponen las costas de esta segunda instancia a la parte apelante cuyo recurso se rechaza.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Berta frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Valladolid en fecha 19 de enero de 2017 en el juicio ordinario del que dimana el presente Rollo de Sala, resolución que se confirma con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, publicada el día 4 de noviembre y vigente desde el día siguiente, acordamos, también, la pérdida del depósito constituido al recurrente al haberse confirmado la resolución recurrida, debiéndose dar a aquel el destino previsto en dicha disposición.

Frente a la presente cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de 20 días ante esta Sala para su conocimiento por la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.