Sentencia CIVIL Nº 29/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 695/2017 de 25 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866200
FAX: 934867114
EMAIL:aps16.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120158169070
Recurso de apelación 695/2017 -CM
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 867/2015
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a: Marta Rius Alcaraz
Parte recurrida: Ricardo
Procurador/a: Noelia Perez-Prado Miquel
Abogado/a: Alejandra Pedrós De Villamore
SENTENCIA Nº 29/2019
Magistrados:
Inmaculada Zapata Camacho
Federico Holgado Madruga
Juan Sebastian Martin Fernandez
Barcelona, 25 de enero de 2019
La Sección 16ª de esta Audiencia Provincial de Barcelona ha visto, en apelación, los autos de juicio
ordinario número 867/2015, sobre nulidad contractual, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número
11 de Barcelona; a instancia de Ricardo representado por la procuradora Noelia Pérez-Prado Miquel,
contra BBVA, S.A., representada por el procurador Ignacio de Anzizu Pigem, los cuales penden ante esta
Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la Sentencia dictada el
día 23 de mayo de 2017 por el Magistrado-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la sentencia recurrida es del tenor literal que sigue: 'Que estimo íntegramente la demanda interpuesta en fecha 9 de septiembre de 2015 por la Procuradora de los Tribunales Doña Noelia Pérez-Prado Miquel en nombre y representación de Ricardo contra CATALUNYA BANC, S.A., ahora BBVA, y declaro la nulidad (anulabilidad) por error en el consentimiento y/o dolo, de los contratos financieros de suscripción y compra de participaciones preferentes y obligaciones de deuda subordinada de Caixa Catalunya, ahora BBVA, suscritos entre ella y la demandada en fecha 2 de abril de 2001 (9 títulos a razón de 1.000 euros por título, participaciones preferentes serie B), 2 de febrero de 2009 (3 títulos, a razón de 1.500 euros cada uno, de obligaciones de deuda subordinada de la sexta emisión, 4 de marzo de 2009 (5 títulos a razón de 1.000 euros por título, participaciones preferentes serie B) y 14 de diciembre de 2009 (7 títulos a razón de 1.000 euros por título, participaciones preferentes serie B), y del contrato perfeccionado el 2 de julio de 2013 para efectuar el canje de las participaciones preferentes y obligaciones de deuda subordinada, y, en su consecuencia, condeno a dicha entidad a restituir a la parte actora la cantidad de VEINTICINCO MIL QUINIENTOS (25.000'00) EUROS, más los intereses legales desde la fecha de suscripción de cada contrato hasta su completo pago, con minoración de dicha cantidad con el importe recibido por la parte actora en el canje, y con devolución por la parte actora de los rendimientos percibidos durante los años de vigencia de los referidos contratos con cargo a los mismos, con los intereses legales desde la fecha de percepción de las remuneraciones.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación Catalunya Banc, S.A. -hoy BBVA, S.A.- mediante su escrito motivado. Se dio traslado a la parte contraria, que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, se procedió a dar el trámite pertinente.



TERCERO.- Esta sección 16ª efectuó la deliberación el 20 de noviembre de 2018. Ha sido ponente el magistrado Juan Sebastian Martin Fernandez.

Fundamentos

PRIMERO.- De la demanda y de la contestación y de la sentencia dictada en primera instancia.

La parte demandante afirma que hizo varias suscripciones de deuda subordinada y de participaciones preferentes de Catalunya Banc (hoy BBVA, S.A.), entre el 2 de abril de 2001 y el 14 de diciembre de 2009, por 25.500€. Indica que no se le informó suficientemente de las características del producto adquirido, de manera que desconocía que podría perder tanto el capital invertido como obtener rendimientos negativos. También explica que hubo una conversión forzosa de dichos títulos en acciones y que el 2 de julio de 2013 procedió a la venta de las mismas al FGD, por 10.480€. Considera que la entidad demandada no le informó adecuadamente de los riesgos inherentes al producto contratado; y que de haberlos sabido, no habría contratado. Por ello considera que hubo vicio del consentimiento que invalida el contrato. Consecuentemente, ejercita acción de nulidad de dichos contratos; y, subsidiariamente, la acción de resolución por incumplimiento.

La parte demandada se opuso alegando que la información fue correcta y que se cumplió con la normativa legal.

La sentencia de primera instancia estima la demanda.



SEGUNDO.- Del recurso de apelación y de la oposición por la parte contraria.

La parte demandada recurre la sentencia argumentando que hay error en la valoración de la prueba.

Insiste en que informó adecuadamente y con arreglo a la normativa legal. Subsidiariamente, dice que los intereses a que debe ser condenada a pagar no deben ser los intereses legales, sino el interés medio de los depósitos a plazo del Banco de España.

La parte demandante se opone a la estimación de dicho recurso.



TERCERO.- Para resolver el presente caso, es necesario entender qué es la deuda subordinada y qué son las participaciones preferentes .

El Banco de España define la deuda u obligación subordinada como un 'Instrumento de renta fija emitido con características inferiores a las emisiones normales, principalmente porque su titular queda por detrás de todos los acreedores comunes en preferencia de cobro (orden de prelación). En el caso de las entidades de crédito esta deuda es considerada, junto a las participaciones preferentes, un instrumento híbrido de capital, en el sentido de que cumple ciertos requisitos que lo asemejan parcialmente al capital ordinario de las entidades de crédito, y es computable como recursos propios de las entidades.' Complementando esta definición, la Comisión Nacional del Mercado de Valores considera las obligaciones subordinadas como obligaciones emitidas 'por empresas a medio y largo plazo, cuyas características pueden variar considerablemente de un emisor a otro, e incluso en distintas emisiones de una misma compañía. Estas diferencias pueden ser la fecha de vencimiento, tipo de interés, periodicidad de los cupones, precios de emisión y amortización, las cláusulas de amortización y otras condiciones de emisión, las opciones de convertibilidad si las hubiera, la prelación de derechos en caso de liquidación, o las garantías ofrecidas, entre otras.

Así, podemos encontrar bonos y obligaciones simples, obligaciones subordinadas (que a efectos de la prelación de créditos, se sitúan detrás de todos los acreedores comunes) o bonos y obligaciones indiciados, referenciados o indexados (cuya rentabilidad se vincula a la evolución de un índice, cesta de acciones, etc.).

El inversor debe tener en cuenta que si la evolución de dichas referencias es desfavorable, podría no recibir ningún rendimiento o incluso sufrir pérdidas. En estos casos, además del riesgo de la evolución de tipos de interés que afecta a toda la renta fija, se asume el riesgo del índice de referencia.

(...) La colocación en mercado primario se realiza de acuerdo con el procedimiento de colocación descrito en el Folleto Informativo y en el resumen.

La estructura económica de las obligaciones subordinadas es idéntica a de las obligaciones simples; la diferencia reside en su situación jurídica en caso de quiebra o procedimiento concursal del emisor. En aplicación de las reglas de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes. Este tipo de emisiones las llevan a cabo las entidades de crédito, bancos y cajas, porque les computan como recursos propios al calcular la ratio de solvencia exigido por el Banco de España. De lo anterior cabe deducir que la deuda subordinada debe tener una rentabilidad mayor que la deuda simple emitida por la misma entidad y al mismo plazo.

Por otro lado se encuentran las obligaciones subordinadas especiales, con características diferentes de las dos anteriores. En primer lugar, no tienen un plazo de vencimiento, es decir, pueden llegar a ser perpetuas (la entidad no está obligada a rembolsar nunca su principal). En segundo lugar, se prevé el diferimiento del pago de intereses en caso de pérdidas de la entidad. Por último, el inversor podría llegar a perder hasta el 100% del importe invertido, así como los intereses devengados y no pagados, si la entidad necesitara absorber pérdidas, una vez agotadas las reservas y los recursos asimilables al capital (como por ejemplo las participaciones preferentes). En cuanto a la aplicación de las reglas de prelación de créditos, bajo un supuesto de procedimiento concursal o quiebra, las obligaciones subordinadas especiales se situarán detrás de las deudas subordinadas no calificadas como especiales, y delante de las participaciones preferentes.' Por lo que hace referencia a su regulación legal, las obligaciones subordinadas se encuentran previstas como recursos propios en de las entidades de crédito en el artículo 7 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, introducida en esta norma por la Ley 19/2003, de 4 de julio (modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril ), por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, con la función de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluyen la participación preferente y obligaciones subordinadas.

La normativa ha sido nuevamente modificada por el Real Decreto -ley 24/2.012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito (intervenidas) publicado en el BOE 31/08/2.012 que entró en vigor el mismo día.

De todas estas definiciones se infiere que las obligaciones subordinadas son un negocio de naturaleza compleja híbrido a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la viabilidad de la entidad financiera, y siendo relevantes las características propias de la emisión.

Como tal y teniendo en cuenta las características de la emisión de deuda subordinada de Caixa Catalunya, que es la que consta en el documento uno aportado por la parte demandante, esta deuda subordinada tiene las siguientes características esenciales: a) Es un elemento destinado a que una entidad financiera obtenga recursos propios, lo que significa que es una forma de obtener financiación para ella. Implica una aportación de capital a dicha entidad sin que como contrapartida la persona que adquiera estas participaciones tenga ningún derecho político en la misma.

b) Es una renta fija a largo plazo, que vence en las fechas que se indicaron en su momento.

c) Se obtiene una renta fija a tipo creciente, a medida que pasan los años.

d) La liquidez derivada sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotice. Esta característica las asimila a las acciones e implica que en los supuestos de crisis de la entidad financiera sea imposible la venta porque no habrá un tercero dispuesto a comprarla.

e) El capital invertido no está garantizado por el Fondo de Garantía de Depósitos sino que la única garantía es el principio de responsabilidad patrimonial universal de la entidad emisora.

f) En el supuesto de quiebra de la entidad financiera estos créditos estarían sólo por encima de las obligaciones preferentes, siendo en todo caso abonados antes que las deudas subordinadas las deudas ordinarias de la entidad que incluye: 1) depositarios, 2) titulares de obligaciones o de créditos con garantía real, 3) titulares de obligaciones ordinarias, y 4) otros acreedores ordinarios.

De todas estas características se infiere que es esencial que al cliente se le informe y sea consciente de estas características de las obligaciones, de la subordinación a la marcha económica de la entidad financiera y, por tanto, de la situación de la misma.

El Banco de España define las participaciones preferentes como 'un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España)'.

Complementando esta definición, la Comisión Nacional del Mercado de Valores considera que las participaciones preferentes 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada.

Su remuneración el primer año suele ser fija. A partir del segundo normalmente está referenciada al Euribor (o a algún otro tipo de referencia) más un determinado diferencial. Esta remuneración está condicionada a que la entidad emisora de las participaciones obtenga beneficios suficientes.

Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

De todas estas definiciones se infiere que las obligaciones preferentes son un negocio de naturaleza compleja híbrido a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese período. Como tal tiene las siguientes características esenciales: a) Es un elemento destinado a que una entidad financiera obtenga recursos propios, lo que significa que es una forma de obtener financiación para ella. Implica una aportación de capital a dicha entidad sin que como contrapartida la persona que adquiera estas participaciones tenga ningún derecho político en la misma.

b) Se obtiene una rentabilidad indefinida dado que la rentabilidad de la participación preferente está condicionada legalmente a los resultados económicos de la entidad emisora. Esto conlleva que, aunque la rentabilidad inicial pudiera ser más elevada que en un plazo fijo, si la entidad tiene problemas económicos la rentabilidad se verá reducida e incluso dejará de existir.

c) Este negocio jurídico tiene naturaleza perpetua. La persona que ha suscrito las participaciones no puede recuperar su dinero, sin perjuicio de que la entidad emisora si que puede amortizar dichos títulos a partir del quinto año con autorización del Banco de España. Esta autorización está subordinada a la situación económica de la entidad bancaria.

d) La liquidez sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotice. Esta característica las asimila a las acciones e implica que en los supuestos de crisis de la entidad financiera sea imposible la venta porque no habrá un tercero dispuesto a comprarla.

Es esencial, por tanto, que al cliente se le informe y sea consciente de estas características de las obligaciones, de la subordinación a la marcha económica de la entidad financiera y, por tanto, de la situación actual de la misma.



CUARTO.-Consideraciones generales sobre el error como vicio del consentimiento Para que el error pueda invalidar el consentimiento prestado es preciso (1) que se muestre como suficientemente seguro y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias; (2) que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( arts. 1261- 2 y 1266 CC ); (3) que concurra en el momento de la perfección o génesis del contrato y, (4) que sea excusable, no cabiendo conferir protección a quien, con el empleo de la diligencia que, según las circunstancias, le era exigible, hubiera podido conocer lo que al contratar ignoraba (en el mismo sentido, SSTS de 13 de mayo de 2009 , 6 de mayo y 10 de junio de 2010 y 15 y 21 de noviembre de 2012 ).

Precisando que no cabe una equiparación sin matices entre uno y otro, la STS de 21 de noviembre de 2012 admitió sin embargo que 'en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba'.

Es más, la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , aun aclarando que lo que vicia el consentimiento no es, propiamente, el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar sino la falta de conocimiento por el cliente (como aquí, minorista) del producto contratado y de sus riesgos (en el caso analizado, también un producto financiero complejo), concluyó que cabrá presumir el error -con los requisitos de esencial y excusable- ante la omisión de la imprescindible información previa.

Doctrina reiterada en la STS de 8 de julio de 2014 , según la cual '[e]l deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente' (en el mismo sentido, STS de 12 de enero de 2015 ).

Según la sentencia 689/2015, de 16 de diciembre , que hace un compendio de la reciente jurisprudencia en la materia, '[e]l error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia'. La propia sentencia apostilla sin embargo que, para descartar el vicio del consentimiento por error, 'la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos'.

Por lo demás y, como aclaraban las SSTS de 18 de abril de 2013, resolviendo los recursos 1979/2011 y 2353/2011 , si bien los llamados 'códigos de conducta' regulan principalmente aspectos jurídico-públicos relacionados con la actuación de las empresas que actúan en el mercado de valores, integran también el contenido preceptivo de los contratos para los que están previstos. Tienen, por tanto, incidencia directa en aspectos tales como la imparcialidad, buena fe y nivel de diligencia exigibles al profesional o la información previa que ha de recabar y, a su vez, facilitar a los clientes.

En palabras de la sentencia de 18 de abril de 2013, rec. 2353/2011 , constituyen tales códigos de conducta 'estándares o modelos de comportamiento contractual, impuestos, por la buena fe, a las prestadoras de tales servicios [de inversión] y, al fin, deberes exigibles a la misma por el otro contratante - artículos 1258 del Código Civil y 57 del Código de Comercio -'.

Estaba, en consecuencia, obligada Caixa d'Estalvis de Catalunya a informar con claridad a la parte demandante de la naturaleza de los productos financieros ofrecidos de modo tal que fuese capaz de entenderlos y, muy particularmente, de percatarse de los riesgos potenciales que comportaban. Si tal información no cubrió las exigencias que se derivan de las específicas normativas reguladoras del mercado de valores y protectora de los derechos de los consumidores, cabrá apreciar por tanto un error excusable en la formación de su voluntad que justificaría la invalidación de los contratos por vicio en el consentimiento prestado declarada en primera instancia ( arts. 1266 y 1300 CC y STS de 21 de noviembre de 2012 ).



QUINTO.-Obligaciones en materia de información de las entidades que prestan servicios de inversión Partiendo de la redoblada protección de la que, conforme al RDL 1/2007, que aprobó el TRLGDCU, goza el cliente bancario que, al tiempo, tenga la consideración de consumidor, recordaremos a continuación las específicas obligaciones que, en materia de información, imponía a las entidades financieras la normativa del mercado de valores en vigor en las fechas en que se concertaron las discutidas operaciones de compra.

Al efecto, se hace preciso distinguir: A/ Operaciones formalizadas antes de 21/12/2007: -La propia LMV, en su redacción anterior a la Ley 47/2007, ya establecía en su título VII las reglas fundamentales del comportamiento de las empresas prestadoras de servicios de inversión. Así, el artículo 78 les imponía el respeto tanto a las normas de conducta contenidas en el Capítulo, como a los códigos que, en desarrollo de la propia Ley, aprobara el Gobierno o, con habilitación expresa de éste, el Ministro de Economía y Hacienda, a propuesta de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. En lo que aquí nos interesa, según el artículo 79, debían aquellas empresas: a/ comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes; b/ organizarse de forma que se redujesen al mínimo el riesgo de conflictos de intereses; c/ cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios y; d/ asegurarse de disponer de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.

-El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de Actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, concretaba la diligencia y transparencia exigidas a las entidades que operaran en dichos mercados, incorporando como Anexo un código de conducta y, en concreto, (i) el artículo 4 del RD 629/1993 prescribía que las órdenes de los clientes sobre valores debían ser claras y precisas en su alcance y sentido, de forma que tanto el ordenante como el receptor conocieran con exactitud sus efectos; (ii) el artículo 15 de la propia norma regulaba la documentación que debía ser entregada, entre la que se encontraba el documento contractual y una copia de las comisiones y gastos repercutibles, así como las normas de valoración y de disposición de fondos y valores aplicables a la operación concertada; (iii) el artículo 16 disponía que las entidades debían facilitar a sus clientes en cada liquidación practicada por sus operaciones o servicios relacionados con los mercados de valores un documento expresando con claridad los tipos de interés y comisiones o gastos aplicados, con indicación concreta de su concepto, base de cálculo y período de devengo, los impuestos retenidos y, en general, cuantos antecedentes fueran precisos para que el cliente pudiera comprobar la liquidación efectuada y calcular el coste o producto neto efectivo de la operación' (apartado 1), así como informar 'con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones', a cuyo efecto 'dispondrán y difundirán los folletos de emisión, informarán sobre la ejecución total o parcial de órdenes, fechas de conversión, canjes, pagos de cupón y, en general, de todo aquello que pueda ser de utilidad a los clientes en función de la relación contractual establecida y del tipo de servicio prestado' (apartado 2).

(iv) el artículo 4.1 del Anexo imponía el deber de recabar información sobre la situación financiera, experiencia y objetivos de inversión de los clientes cuando fuera relevante para los servicios que se fuesen a proveer y, (v) el artículo 5 del código de conducta obligaba a ofrecer la información precisa para que los inversores adoptaran sus decisiones, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente, información que debía hacer hincapié en los riesgos que cada operación conllevase 'muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata' y ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, debiendo 'representar la opinión de la entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada', a cuyo efecto 'conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones'.

-La Orden Ministerial de 25 de octubre de 1995, de desarrollo parcial del Real Decreto 629/1993 (derogada por la Orden EHA/1665/2010, de 11 de junio) establecía en su sección quinta un conjunto de reglas sobre información con la finalidad de facilitar al inversor un conocimiento completo y fácilmente comprensible del resultado de las operaciones, disponiendo el artículo 9-1 que 'Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones', información que 'deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión (...)'.

-Por último, la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito (derogada mediante la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito), fijaba en su artículo 48 el contenido mínimo de la información que debía facilitarse a los clientes de entidades bancarias.

B/ Operaciones formalizadas a partir del 21/12/2007: -Con carácter general, recogía la LMV la obligación de las empresas de servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios' (art. 79).

-El artículo 79 bis LMV disponía que 'Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa' (apartado 2); que se habrá de proporcionar 'de manera comprensible (...) sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión (...), los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones (...) con conocimiento de causa' (apartado 3).

-El artículo 60 del RD 217/2008 concretaba las condiciones que debía cumplir la información dirigida a clientes minoristas disponiendo, en particular, que deberá ser exacta y no destacar los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes de manera visible; presentarse de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige; no ocultar, encubrir o minimizar ningún aspecto, declaración o advertencia importantes y basarse las posibles simulaciones en resultados históricos reales de uno o más instrumentos financieros o índices financieros idénticos al de que se trate o subyacentes del mismo.

-El artículo 62 del RD 217/2008 aclaraba que las entidades que prestan servicios de inversión debían proporcionar a sus clientes minoristas la información precisa 'con antelación suficiente a la celebración del contrato de prestación de servicios de inversión o auxiliares, o a la propia prestación del servicio, cuando éste sea anterior a aquel' en un soporte duradero o, a través de una página web.

-Según el apartado 6 del artículo 79 bis de la LMV, en su redacción anterior a la reforma operada mediante la Ley 9/2012 , '[c]uando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones (art.

63-1 g/), la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente (...) en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre su situación financiera y objetivos de inversión, con la finalidad de poder recomendarle los que más le convengan'; añadiendo que '[c]uando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente'. Se trata del denominado 'test de idoneidad'.

-Por último, el artículo 74-1 del RD 217/2008 establecía que a los efectos de lo dispuesto en los precedentes artículos 72 y 73, la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente habrá de incluir, en la medida en que resulten apropiados, datos como la experiencia inversora, nivel de estudios o profesión. Precepto que, en su apartado 2, disponía que '[e]n ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información prevista en los apartados 6 y 7 del art. 79 bis de la Ley/1988, de 28 de julio'.



SEXTO.- -A Catalunya Caixa SA incumbía acreditar que cumplió su antecesora la obligación de ofrecer a la actora una información adecuada, suficiente y previa a las debatidas contrataciones, al constituir el incumplimiento de tal deber aducido en la demanda un hecho negativo ( art. 217 LEC ).

-Ninguna consecuencia favorable a Catalunya Caixa SA cabe derivar del hecho de que algunas de la operaciones impugnadas se contrataran con anterioridad a la normativa MiFID.

Ya la STS del Pleno de 18 de abril de 2013, recurso num. 1979/2011 , citada en la de 8 de julio de 2014 y recaída en un proceso que versaba sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado también antes de aquella normativa, se refería al elevado estándar de la información exigible a las empresas que prestan este tipo de servicios respecto del inversor no experimentado como obligación que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial.

Como razona la STS de 30 de septiembre de 2016 , la no aplicabilidad por razones temporales de la normativa MiFID 'puede justificar que no se apliquen los requisitos formales introducidos por la Ley 47/2007, de 19 de noviembre, o que no se utilicen las categorías legales establecidas en la misma, pero no puede servir para excusar a la entidad bancaria de cumplir un alto estándar de diligencia en el cumplimiento de sus deberes de información frente a sus clientes, tanto para recabar información sobre el perfil y necesidades de dicho cliente como para transmitir a éste la información suficiente sobre la naturaleza y riesgos del producto que se le ofrece, especialmente cuando se trata de un cliente no experto en productos financieros complejos' -Es indiscutida la calificación como minorista de la parte demandante (carecía de preparación específica en materia económica o financiera), en quien concurría, además, la condición de consumidora.

Por lo demás y, como razona la STS de 12 de enero de 2015 , la previa inversión en productos financieros similares o no estrictamente conservadores es irrelevante si, como es el caso, no ha justificado el banco haber ofrecido en tales contrataciones una información adecuada, de manera que, en sí misma, solo indicaría 'la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto del cliente'.

-Prestó Catalunya Caixa un auténtico servicio de asesoramiento en materia de inversión según los criterios que prevé el artículo 52 de la Directiva 2006/73 que aclara la definición de tal tipo de servicios contenida en el artículo 4.4 de la Directiva MiFID . Ya que, se suscribió este producto a iniciativa y por recomendación de la Catalunya Caixa.

Conviene recordar que la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 SL (C-604/2011 ) calificó como asesoramiento en materia de inversión toda recomendación de suscribir (en ese caso, un swap ) realizada por la entidad financiera 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (en el mismo sentido, SSTS de 7 de julio de 2014, rec. 1520/2012 , y 8 de julio de 2014 ).

Lo relevante, pues, no es tanto la naturaleza del instrumento financiero en sí como la forma en que es ofrecido al cliente inversor. Ofrecimiento que, en el caso de autos, no cabe sino calificar como una 'recomendación personalizada' del empleado de la sucursal bancaria de la que era cliente la parte demandante.

SÉPTIMO.-Información ofrecida por Catalunya Caixa Partiendo de las expuestas bases fáctica, jurisprudencial y normativa, no cabe sino coincidir con el Juzgado en que no ha acreditado la entidad financiera demandada el cumplimiento de la obligación de suministrar a la parte actora una adecuada información previa a las debatidas contrataciones. Así: -No hay en los autos prueba alguna de la entrega al cliente de documentación explicativa de los productos y de sus riesgos. En especial, del folleto informativo de las emisiones, obligatorio desde el RD 1310/2005, de 4 de noviembre. A pesar de afirmar la parte demandada que sí que fue entregado, no consta la firma en el mismo conforme lo recibe la parte demandante. Además, el folleto contiene unas indicaciones a unos riesgos genéricos junto con abundante información. Sólo consta una mención genérica a 'riscos derivats del crèdit i de les variacions de tius d'interès i preus de mercat'. Y se añaden cualificaciones por Moody's y Fitch Ratings propias de bajo riesgo y de calidad crediticia buena y alto grado de solvencia. Y unos balances y cuentas de resultados que indican beneficios. Todo ello contribuye a dar una imagen de solvencia, seguridad y rentabilidad del producto. Sin embargo, no contiene una explicación lo suficientemente clara que permita al cliente, sin un esfuerzo excesivo, comprender que el producto tiene un riesgo de pérdida de capital y que no está garantizado por el fondo de garantía de depósitos; ni del riesgo de falta de liquidez. Esta misma claridad es la exigible a la hora de informar al cliente cuando se le ofrece dicho producto. Y no se informó con tal claridad.

Tampoco puede extraerse dicha información de las órdenes de compra, donde se describe el producto como de perfil conservador o prudente, 'per a inversors que volen asumir pocs riscos' y con 'rendibilitat esperada propera a la del Mercat Monetari'. En definitiva, de toda esta documentación se infiere una imagen de que se está contratando un producto seguro, estable y con rentabilidad similar a un producto de renta fija. Pero no transmite los riesgos esenciales de pérdida de capital y falta de liquidez y dificultad de venta en un mercado secundario en caso de crisis. Tampoco puede entenderse que el demandante fuese correctamente informado por el hecho de que en la orden de compra conste la cláusula genérica según la cual los titulares hacen constar que conocen 'el significado y trascendencia de la presente orden'. Esta declaración no justifica que se haya informado correctamente y es algo estereotipado que no exime a la entidad financiera de sus obligaciones de información y de asegurarse de que el cliente comprende verdaderamente la naturaleza y riesgos de lo contratado, especialmente cuando es un consumidor.

-Si bien es cierto que consta realizado un test de conveniencia el 11/12/2008 y el 14/12/2009 - documentos 11 de la contestación-, dicho test establece preguntas sencillas y estereotipadas que no permiten comprobar realmente qué conocimientos financieros tiene el cliente; ni mucho menos, que pueda comprender los riesgos que entraña la adquisición de dichos productos. Más que un verdadero control, parece un mero formalismo, Además, en relación con las operaciones realizadas antes de dicho test, incumplió Caixa Catalunya el deber de recabar los precisos datos sobre la situación financiera, experiencia y objetivos de las inversoras, deber que ya contemplaba el artículo 4.1 del Anexo al Real Decreto 629/1993 .

Hay base, pues, para presumir (obviamente, no consta lo contrario) la invocada falta de conocimiento suficiente de los productos contratados y de sus riesgos asociados por ausencia de la obligada información previa ( SSTS del Pleno, de 20 de enero de 2014 , 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012 y 8 de julio de 2014 ).

-Tampoco cabe concluir, en fin, que quedara debidamente informada la parte demandante a través del contenido de los documentos contractuales.

En efecto, la información se debía ofrecer en la fase precontractual, siendo al efecto ineficaz la contenida en las propias órdenes de compra ( art. 11 Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, art. 5 del código de conducta anexo al RD 629/1993 , art. 62 del RD 217/2008 y SSTS de 8 de julio de 2014 , 4 de febrero y 14 de julio de 2016 ).

En definitiva, incumplió Caixa de Catalunya de forma flagrante la obligación de comportarse con diligencia y transparencia en interés de su cliente y de suministrarle con carácter previo a las debatidas contrataciones una información imparcial, clara y no engañosa de la naturaleza, características y riesgos de los específicos instrumentos financieros ofrecidos a los fines de que pudiera decidir con pleno conocimiento de causa.

Debe recordarse que, como razona la STS del Pleno de 20 de enero de 2014 , la complejidad de este tipo de productos justifica la especial protección conferida al inversor minorista -como es el caso- en su asimétrica relación con el proveedor de los servicios; necesidad de protección que se acentúa porque, al comercializarlos, las entidades financieras 'prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros' en la medida en que, auxiliándole en la interpretación de dicha información, le ayudan a tomar la decisión de contratar (en el mismo sentido, SSTS de 8 de julio y 8 de septiembre de 2014 ).

Por ello, queda acreditado el incumplimiento por Catalunya Caixa de sus obligaciones de informar de manera transparente y diligentemente de la naturaleza del producto contratado y, en especial, de sus riesgos.

Esta falta de información impidió a la parte demandante comprender el objeto de los contratos. Por ello, hubo un error en el consentimiento prestado por la parte demandante que vicia el consentimiento y hace los contratos nulos.

OCTAVO.- Consecuencias de la nulidad Consecuentemente, al considerarse nulo lo contratado, procede la restitución de prestaciones, con arreglo al art.1.303 C.C ., como dispone la sentencia recurrida.

NOVENO.- En lo que se refiere a los intereses que deben tenerse en cuenta en la indemnización, la parte apelante considera que condenar al pago de los intereses legales es algo que supone un enriquecimiento para la parte demandante, al ser inferior la rentabilidad que habría obtenido de invertir su dinero en un producto verdaderamente conservador. Por ello solicita que, en su caso, los intereses a tener en cuenta sea el interés medio de los depósitos a plazo que fija el Banco de España.

No compartimos este criterio. Los efectos de la nulidad vienen regulados en el art.1.303 C.C ., que dice: ' Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes' . En la medida que no se remite a ninguna otra normativa sobre intereses, hay que entender que los intereses a los que se refiere el precepto son los legales. Así resulta de las SSTS 270/2017 , 434/2017 , 71/2018 y de la STS 561/2017, de 16 de octubre de 2017 . Esta última sentencia, en su fundamento de derecho quinto, punto segundo, dice: 'A efectos de resolver el presente recurso conviene clarificar lo que son los pilares básicos en materia de restitución derivada de la nulidad contractual en el art. 1303 CC , plenamente aplicables a la nulidad de los contratos de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas: A) La nulidad produce efectos retroactivos como si el contrato no se hubiera celebrado nunca y, puesto que lo entregado en cumplimiento de un contrato nulo o anulado carece de causa, la ley ordena la restitución recíproca de lo entregado por cada una de las partes.

B) La obligación legal de restituir que impone el art. 1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, por lo que las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero).

C) La restitución es recíproca y las partes deben restituirse las cosas que hubieran sido objeto del contrato: de una parte, el cliente puede exigir la devolución del capital invertido y a cambio debe restituir los títulos (las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que fueron objeto del contrato o, en su caso, las acciones derivadas del canje obligatorio acordado por la comisión rectora del FROB).

D) El incremento del capital invertido por la suma de los intereses se explica porque el paso del tiempo desde que se entregó ha supuesto una pérdida de valor para quien pagó. Por ello los intereses deben calcularse desde el momento en que se hizo el pago que se restituye, es decir, desde que el cliente hizo la entrega del dinero.

La situación no es equiparable al pago de intereses de demora que procede en caso de incumplimiento de la obligación de entrega de una cantidad de dinero, que tienen un carácter indemnizatorio y se deben desde que se reclaman ( art. 1108 CC ).

Así lo dijimos en la sentencia 270/2017, de 4 de mayo , aplicando a un caso de nulidad de la orden de suscripción por canje de unas participaciones preferentes al apreciar error del ordenante, la doctrina fijada en la sentencia 910/1996, de 12 de noviembre y reiterada en sentencia 81/2003, de 11 de febrero .

E) Declarada la nulidad del contrato, carecen igualmente de causa los abonos de rendimientos efectuados por la entidad al cliente. En consecuencia, por aplicación de las reglas anteriores, el cliente debe restituirlos y debe abonar también los intereses legales sobre dichos rendimientos desde cada una de las liquidaciones.

Si la pérdida de valor por el paso del tiempo es la razón que justifica que el capital invertido deba incrementarse con los intereses legales desde el momento en que se entregó el dinero a la entidad, la misma razón juega para concluir que la entidad puede recuperar los rendimientos abonados al cliente incrementados por los intereses legales desde el momento que los percibió. No se trata de que el cliente pague interés del interés vencido (que, en tal caso, se debería desde que fuera reclamado, cfr. art. 1109 CC ) sino de que los abonos efectuados por el banco carecen de causa y, dada la eficacia 'ex tunc' de la nulidad, la restitución es debida por el cliente desde que los percibió.

Así lo dijimos en la sentencia 716/2016, de 30 de noviembre , que declaró la obligación de los demandantes que instaron la nulidad de unos contratos de adquisición de preferentes a restituir a la entidad financiera las cantidades percibidas como rendimientos con el interés legal generado desde su cobro.

F) Las obligaciones de restitución recíproca de ambas partes, una vez calculadas conforme a las reglas precedentes, se compensan hasta la cantidad concurrente.' DÉCIMO.- Por todo ello, desestimamos el recurso de apelación y confirmamos la sentencia apelada.

Lo que supone la condena en costas de esta instancia a la parte apelante, en virtud de los arts.398 y 394 de la LEC .

Fallo

1. Desestimamos el recurso de apelación formulado por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. contra la sentencia, dictada el 23 de mayo de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº11 de Barcelona en su JO 867/2015.

2. Imponemos las costas de la segunda instancia a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por el apelante de conformidad con lo establecido en los apartados 1 , 3b / y 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ .

Firme esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio para su cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.