Sentencia CIVIL Nº 29/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 617/2018 de 17 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, 1a planta - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866210
FAX: 934866302
EMAIL:aps17.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120168106265
Recurso de apelación 617/2018 -G
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 555/2016
Parte recurrente/Solicitante: Pedro Francisco , Pedro Enrique , Carlos Miguel , Bárbara
Procurador/a: Marta Pradera Rivero, Anna Rosell Mir, Marta Pradera Rivero, Marta Pradera Rivero
Abogado/a: Albert Balart Guillen, M.Luisa Ybañez Cogollos
Parte recurrida: Candelaria , Enma (Sucesora de Carmen ), Catalina (Sucesora de Carmen ),
Apolonio (Sucesor de Carmen )
Procurador/a: Laura Espada Losada
Abogado/a: Montserrat Pla Pla
SENTENCIA Nº 29/2019
Magistrados:
Jose Antonio ballester Llopis
Mireia Borguño Ventura
Marta Elena Fernández de Frutos
Barcelona, 17 de enero de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 27 de junio de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 555/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aMarta Pradera Rivero, Anna Rosell Mir, Marta Pradera Rivero, Marta Pradera Rivero, en nombre y representación de Pedro Francisco , Pedro Enrique , Carlos Miguel , Bárbara contra Sentencia de fecha 12/04/2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Laura Espada Losada, en nombre y representación de Candelaria , Enma (Sucesora de Carmen ), Catalina (Sucesora de Carmen ), Apolonio (Sucesor de Carmen ).



SEGUNDO .- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que estimando íntegramente la demanda de Juicio de Ordinario que se sigue en este Juzgado, instado por Que por la Procuradora Sra. Espada Losada en nombre y representación Dª Candelaria , Dª Enma , Dª Catalina y D. Apolonio (los tres últimos como sucesores de Dª Carmen ) contra D. Carlos Miguel , Dª Bárbara , D. Pedro Enrique y D. Pedro Francisco debo: 1.- declarar la nulidad del documento otorgado por D. Gabriel en fecha 15 de Octubre de 2012 denominado como testamento y ultimas voluntades.

2.- declarar y declaro que procede conforme al articulo 422.4 del CCC que la sucesión se rija por sucesión intestada.

3.- condenar y condeno a la demandada a estar y pasar por la presente resolución.

Todo ello sin hacer pronunciamiento en costas.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Mireia Borguño Ventura

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de D. Carlos Miguel así como la representación de D. Pedro Enrique y D. Pedro Francisco interponen recurso de apelación contra la sentencia dictada el 12 de abril de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Barcelona en autos de juicio ordinario nº 555/2016. El referido procedimiento se inició en virtud de demanda interpuesta por Dª Candelaria y Dª Carmen , ésta última sucedida procesalmente por Dª Enma , Dª Catalina y D. Apolonio , contra D. Carlos Miguel , Dª Bárbara , D. Pedro Enrique y D. Pedro Francisco , en la que se solicita la declaración de nulidad del codicilo ológrafo otorgado el 15 de octubre de 2012 por D. Gabriel , fallecido el 8 de junio de 2013 sin haber otorgado testamento, y tras ello se esté y haga pasar a la parte demandada por la sucesión intestada acordada por Auto del 13 de febrero de 2014 del Juzgado nº 48. La parte demandada se opuso alegando que el referido codicilo cumple los requisitos legales además de expresar la última voluntad del causante.

La sentencia de instancia estima la demanda pues concluye que el referido documento no cumple con las formalidades exigidas legalmente ni como codicilo, al no estar escrito de manera autógrafa, ni como memoria testamentaria al no hacer alusión a un testamento anterior y no ser posible el establecimiento de legados con cargo a herederos intestados. Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales dada la existencia de dudas de derecho.

Frente a dicha resolución se alzan tanto D. Carlos Miguel , como D. Pedro Enrique y D. Luis que recurren en apelación aduciendo error en la interpretación de las normas jurídicas aplicables que estiman excesivamente rigorista y contraria a la voluntad del causante. Las partes contrarias se oponen a ambos recursos.



SEGUNDO.- Al objeto de concretar el objeto del recurso, el análisis jurídico y la valoración fáctica a través de la prueba practicada, es preciso dejar constancia de que D. Gabriel falleció en Barcelona en fecha 8 de Junio de 2013 sin haber otorgado testamento.

Dª Candelaria instó procedimiento de Jurisdicción Voluntaria seguido con el nº 1021/2013 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Barcelona, y en el que el 13 de febrero de 2014 se dictó auto por el que se declararon únicas y universales herederas abintestato de D. Gabriel a sus hermanas Dª Candelaria y Dª Carmen .

A su vez, D. Carlos Miguel instó procedimiento de Jurisdicción Voluntaria seguido con el nº 979/2013 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Barcelona, en el que el 3 de septiembre de 2014 se dictó auto por el que se desestimaba la pretensión del Sr. Carlos Miguel y declaraba la improcedencia de adverar el codicilo otorgado por D. Gabriel el 15 de octubre de 2012. Dicha resolución fue revocada por auto de 17 de diciembre de 2015 dictado por la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona , que ordenaba protocolizar el documento presentado como codicilo del causante intestado Sr. Gabriel .

El referido documento (doc. 15 demanda) consta de una única hoja que lleva por título 'Testamento y últimas voluntades' que no está manuscrita por su autor salvo en su firma. En el mismo, el Sr. Gabriel , además de varias disposiciones relativas a su funeral y entierro, contiene otras relativas a bienes muebles (libros, objetos de arte...), a sus ahorros y cuentas corrientes, así como a sus derechos de propiedad en relación a varios inmuebles. Respecto a éstos últimos, dispone que: 'quiero dejar el piso donde resido actualmente (....) a mi compañero y pareja Carlos Miguel ...',; 'quiero dejar la totalidad de la parte de la que dispongo del piso donde reside mi hermana Bárbara (...) a mi sobrino Pedro Francisco y que sean usufructuarios sus padres...'; y 'el apartamento de Niza está en venta, ante lo cual ha de ser considerado dinero y se ha de repartir según lo expresado en el punto 6º. De no estar vendido, quiero que se proceda a su venta y se reparta el dinero como he dicho anteriormente'.

El Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona del 17 de diciembre de 2015 estimó que dicho documento, si bien no cumplía los requisitos del art. 421-20.3 CCCat . para ser considerado codicilo en general al no estar manuscrito y no contener institución de heredero, sí cumplía los requisitos del art. 421-21.1 para que una memoria testamentaria pueda ser considerada codicilo, esto es, su autenticidad (acreditada mediante pericial caligráfica de la firma), y las formalidades exigidas en testamento, que aquí no se otorgó. Procede destacar que dicha resolución, al dictarse en un procedimiento de jurisdicción voluntaria, no tiene los efectos de cosa juzgada en un proceso jurisdiccional posterior como el presente (actualmente art. 19-4 Ley 15/2015 ).



TERCERO.- El objeto del recurso se centra en determinar si el documento litigioso cumple o no con la totalidad de los requisitos formales que le son inherentes a las tres figuras que permiten la disposición de bienes para después del fallecimiento, esto es, testamento, codicilo y memorias testamentarias, ya que en caso contrario procederá acordar que carece de efectos en la sucesión del Sr. Gabriel , como ha declarado la sentencia de instancia conforme al 422.1 del CCCat.

Atendiendo a la vecindad civil del causante y al momento de su fallecimiento, resulta aplicable el libro IV del Codi Civil de Catalunya, CCC Ley 10/2008 de 10 de Julio. El art. 421-20 dispone que: '1. En codicilo, el otorgante dispone de los bienes que se ha reservado para testar en heredamiento, adiciona alguna cosa al testamento, lo reforma parcialmente o, si falta este, dicta disposiciones sucesorias a cargo de sus herederos ab intestato. 2. En codicilo, no se puede instituir o excluir ningún heredero, ni revocar la institución otorgada anteriormente. Tampoco no puede nombrarse albacea universal, ni ordenar sustituciones o condiciones, salvo que se impongan a los legatarios. 3. Los codicilos deben otorgarse con las mismas solemnidades externas que los testamentos '.

Y el art. 421-21 que: ' 1. Las memorias testamentarias firmadas por el testador en todas las hojas o, si procede, por medio de una firma electrónica reconocida y que aluden a un testamento anterior valen como codicilo, sea cual sea su forma, si se demuestra o se reconoce en cualquier tiempo su autenticidad y cumplen, si procede, los requisitos formales que el testador exige en su testamento. 2. En las memorias testamentarias, solo pueden ordenarse disposiciones que no excedan del 10% del caudal relicto y que se refieran a dinero, objetos personales, joyas, ropa y menaje de casa o a obligaciones de importancia moderada a cargo de los herederos o legatarios. 3. En las memorias testamentarias, pueden adoptarse previsiones sobre la donación de los propios órganos o del cuerpo y sobre la incineración o la forma de entierro' .

Los recurrentes impugnan la interpretación que califican de rigorista efectuada por la Juez de instancia del art. 422.1 CCCat ., conforme al que son nulos los testamentos que no se correspondan con ninguno de los previstos en el art. 421-5 (notarial y ológrafo), y aquellos que se otorguen sin cumplir los requisitos legales de capacidad y de forma, así como los otorgados mediante engaño, violencia o intimidación grave.

De la importancia del cumplimiento de los requisitos legales la STSJC del 9 de septiembre de 2013 (ROJ: STSJ CAT 6527/2013), en relación a un testamento ológrafo pero aplicable a cualquier otra disposición testamentaria, declara que: '... debemos diferenciar y distinguir entre las categorías de 'forma' y de 'formalidad'. La forma, en un negocio testamentario constituye un medio a través del cual se exterioriza la voluntad del testador. La formalidad, en cambio, es aquella circunstancia adicional que se conecta, de manera típica, con la manifestación de la primera (así, testigos, intérpretes, etc). Pues bien, esta distinción conceptual no puede reputarse baladí, por cuanto la vulneración o infracción de la forma comporta siempre la nulidad radical del testamento ológrafo, mientras que la formalidad no goza per se de trascendencia anulatoria' .

Y concretamente en relación a las memorias testamentarias, la STSJC del 10 de febrero de 2011 (ROJ: STSJ CAT 1867/2011), expone, en primer lugar, los antecedentes de dicha figura en el derecho histórico y en el derecho civil de Catalunya, destacando en cuanto a la regulación de las memorias que; '...El proyecto fue modificado en su tramitación en Cortes dando como resultado una redacción todavía mas estricta, al exigirse ahora que las memorias fuesen firmadas en todas sus hojas por el testador, y limitando más su contenido que quedaba reducido a legados de dinero en determinada cuantía, a joyas, ropas y al ajuar doméstico. El motivo del cambio sufrido, según Faus i Condomnines, no tuvo su origen en un precedente anterior sino en 'la necesidad de que no se utilicen las memorias para disponer de una parte importante de la herencia, ni sean instrumentos de que se valgan los testadores para buscar indemnidades fiscales, sino mas bien un sistema para distribuir ropas, muebles y recuerdos de familia (...)' que los cambios de voluntad de los testadores en estas materias obligarían a frecuentes variaciones de los testamentos '.

Posteriormente, la referida sentencia declara que: ' La instrumentalización de la voluntad testamentaria en un medio no apto e inadecuado para ello comporta su nulidad radical al no disponer la norma un efecto distinto para el caso de contravención. Ese tipo de nulidad es insubsanable e imprescriptible y no convalidable posteriormente conforme al brocardo 'quod nullum est nunquam producit effectum et non potest tractu temporis convalescere' ( STS de 26-1-1988 , 12-7-2007 o 5- 11-2009) razón por la cual ( STS de 20-11-2001 ) es inoperante para eludir la sanción legal de reproche máximo la propia conducta o los actos propios del heredero, que si bien produciría efectos sanatorios en los supuestos de anulabilidad, no los produce en los casos de nulidad radical al reconocerse a ésta carácter de orden público, que se sobrepone a los intereses privados de las partes como sería en este caso soslayar las exigencias de publicidad de las disposiciones testamentarias por las que se transmitan bienes de elevado valor como es el caso del inmueble objeto de legado en la memoria discutida.

La tesis del recurrente obligaría a que los Tribunales amparasen, contra el criterio legal, cualquier tipo de disposición sucesoria contenida en las memorias testamentarias por la sola voluntad del causante o de su heredero o de los beneficiarios, obviando el contenido limitado de esta figura, que tanto antes como ahora (tras la promulgación del Libro IV del CCCat) solo es apta para disponer de bienes de moderado valor. Corrobora lo expuesto la regulación más próxima a la Compilación realizada en el Código de Sucesiones de 1991 que distinguía con claridad en el art. 125 en relación con el art. 128, las nulidades no convalidables de los negocios testamentarios -testamentos, codicilos y memorias testamentarias- por no corresponder a alguno de los tipos previstos en el Código o bien por carecer de los requisitos y formalidades exigidos en los mismos, de los actos testamentarios nulos por otras causas.

De igual forma esta Sala se ha pronunciado ya en relación con los efectos de la declaración de nulidad aplicable a las memorias extralimitadas en la sentencia TSJC de 16-1-1995 en la que se aborda la cuestión relativa a la inaplicación de los principios del favor testamenti o de la conservación de los negocios jurídicosconforme a la cual la ' (...) la declarada ineficàcia de la Memòria Testamentària per raó de la seva extralimitació, no és pas subsanable intentant evidenciar la real i autèntica voluntat del causant, perquè aquesta voluntat, per haver estat legalment rellevant i haver pogut ser objecte d'interpretació hauria d'haver cristal litzat d'una manera correcta i adequada, i sols si concorre aquest pressupòsit formal inexcusable, podria entrar-se en la tasca d'interpretació de la voluntat; però com que el pressupòsit formal inexcusable aquí no hi és, és procedent desestimar el primer motiu de cassació que, com hem dit, denunciava vulneració de la voluntat del testador'.



CUARTO.- Aplicando la doctrina expuesta al caso que se examina, procede desestimar ambos recursos y confirmar la resolución dictada en la instancia. Y ello por cuanto, el documento controvertido, al no estar manuscrito, solamente podría ser considerado codicilo al amparo del art. 421-21.1 CCCat . que regula las memorias testamentarias, para lo que debe cumplir los requisitos exigidos para éstas, ya que lo contrario supondría burlar la finalidad de la norma antes referida, en concreto: la autenticidad, el cumplimiento de las formalidades exigidas por el testador en su testamento, y las limitaciones respecto al alcance de las disposiciones efectuadas.

En cuanto a tales requisitos, en primer lugar, ciertamente la única hoja está firmada por su autor, cuya autenticidad no se discute.

En segundo lugar, y en referencia al cumplimiento de los requisitos formales exigidos por el testador en su testamento ' si procede ', los recurrentes defienden que dicho requisito es condicional, esto es, se exige si existe dicho testamento, pues si no existe, como es el caso puesto que hemos dicho que el causante murió sin haber otorgado testamento, no es necesaria tal referencia. Ahora bien, también podría entenderse que se refiere a que el causante no establezca formalidad alguna en su testamento.

En cualquier caso, para que el documento controvertido pueda considerarse codicilo conforme al art.

421-21 citado, deberá cumplir necesariamente con el otro requisito exigido por tal precepto, esto es: que las disposiciones no excedan del 10% del caudal hereditario, y que se refieran a dinero, objetos personales, joyas, ropa, mobiliario y ajuar doméstico. Y el documento controvertido excede de la posibilidad de atribución prevista en tal norma, pues no solo supera el antedicho porcentaje, sino que también incluye disposiciones sobre bienes inmuebles, por lo que no cumple con los requisitos formales, que no formalidades, para que pueda ser considerado codicilo al amparo del art. 421-21 citado. Por ello debe confirmarse la nulidad declarada en la instancia en el sentido de que dicho documento no tendrá efectos en la sucesión intestada del Sr. Gabriel .



QUINTO.- En cuanto a las costas procesales del recurso, debemos recordar que el criterio general es el del vencimiento, de tal modo que las costas procesales causadas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, de conformidad con lo establecido en el art. 394-1 y 398 LEC , éste último por remisión a aquél.

En esta alzada se considera también, como se declara en la instancia, que existen dudas de derecho, dada la existencia de un procedimiento de Jurisdicción Voluntaria previo y con signo contrario al acordado en la vía jurisdiccional, que justifican la no imposición de las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar los recursos de apelación interpuestos por la representación de D. Carlos Miguel y la representación de D. Pedro Enrique y D. Pedro Francisco contra la sentencia dictada el 12 de abril de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Barcelona en autos de juicio ordinario nº 555/2016, que se confirma, sin hacer especial imposición de las costas procesales de esta alzada.

Transfiérase a la cuenta bancaria correspondiente el depósito constituido por la parte recurrente, devolver las actuaciones al órgano judicial de instancia y archivar el presente procedimiento.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :