Sentencia CIVIL Nº 29/2019, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 12/2018 de 28 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00029/2019
Modelo: N10250
CABALLEROS, 11, PLANTA SEGUNDA
Teléfono: 926 29 55 25/55 98 Fax: 926295522
Correo electrónico:
Equipo/usuario: E05
N.I.G. 13034 41 1 2017 0000427
ROLLO de apelación civil RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000012 /2018 -J.A.
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.7 de CIUDAD REAL
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000104 /2017
Recurrente: GLOBALCAJA
Procurador: EVA MARÍA SANTOS ALVAREZ
Abogado: DANIEL SAEZ CASTRO
Recurrido: Daniela
Procurador: MANUEL CORTES MUÑOZ
Abogado: ANTONIO MUÑOZ MUÑOZ.
S E N T E N C I A Nº 29/19
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTA:
Dª. CARMEN PILAR CATALAN MARTIN DE BERNARDO.
MAGISTRADOS:
D. IGNACIO ESCRIBANO COBO.
D. FULGENCIO VICTOR VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA.
D. JOSE MARIA TAPIA CHINCHON.
En CIUDAD REAL, a veintiocho de enero de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 104/2017, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION

N.7 de CIUDAD REAL, a los que ha correspondido el rollo de apelación civil 12/2018, en los que aparece
como parte apelante, GLOBALCAJA, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. EVA MARÍA
SANTOS ALVAREZ, asistido por el Abogado D. DANIEL SAEZ CASTRO, y como parte apelada, Dª Daniela ,
representada por el Procurador de los tribunales, Sr. MANUEL CORTES MUÑOZ, y asistida por el Abogado D.
ANTONIO MUÑOZ MUÑOZ, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA TAPIA CHINCHON.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Ciudad Real por el mismo se dictó Sentencia con fecha 3 de octubre de 2017 cuya parte dispositiva dice: 'Estimando la demanda presentada por el Procurador Sr. Cortés Muñoz en nombre de Dª Daniela contra Globalcaja, se declara nula por abusiva la cláusula tercera de la escritura préstamo hipotecario suscrito entre ambas partes, que dice: 'El tipo de interés nominal anual que resulte no será inferior al 3 % ni superior al 17 %, en consecuencia, condeno a la demandada a restituir a la parte actora las cantidades percibidas indebidamente desde la firma del préstamo, o bien desde que finalizó la aplicación del tipo de interés fijo, y ello sobre la base de las sumas abonadas durante ese periodo conforme a la cláusula cuya nulidad se ha declarado y su diferencia con lo que se hubiere debido cobrar sin aplicación del suelo del 3 %, conforme a la fórmula pactada de tipo variable de Euribor más 0,85 puntos, con los intereses legales devengados desde cada cobro, e imposición de costas a la parte demandada.' Notificada dicha resolución a las partes, por el apelante Globalcaja se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes fueron remitidos a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para el acto de la votación y fallo el día 24 de enero de 2019.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Planteamiento del recurso.

1. Constituye objeto devolutivo la Sentencia de instancia que declara la nulidad de cláusula suelo incluida en escritura de préstamo hipotecario (modificado por acuerdo entre partes de 10 de abril de 2015) y obligación de reintegración de cantidades indebidamente percibidas por la entidad bancaria, quien se queja de dicha solución judicial al no haberse tenido en cuenta la eficacia del acuerdo suscrito por las partes, cuyo alcance se convierte en la verdadera piedra angular del recurso.

2. La parte apelada se aferra a los argumentos de la Sentencia de instancia, defendiendo la nulidad de la cláusula suelo tanto la contenida en el inicial préstamo hipotecario como en la denominada 'novación modificativa' de 10 de abril de 2015.

La posición del Tribunal Supremo. La Sentencia de 11 de abril de 2018 .

3. El recurso ha de examinarse a la luz de la Sentencia del Tribunal Supremo que ha venido a modificar la doctrina hasta entonces existente señalada por la fechada el 16 de octubre de 2017.

4. Debe comenzarse por el texto de la novación del contrato que se firma por las partes, en la que modifican el tipo suelo inicial del 3% que eliminan del contrato, subiendo el diferencial del 0.85 al 1punto porcentual, manifestando los prestatarios haber sido debidamente informados por la entidad, que entienden su significado y contenido y manifiestan su consentimiento expreso, añadiendo de forma manuscrita que entienden y aceptan el contenido y el alcance, con información precisa y ejemplos del precio y lo que puede costas en el futuro, lo que es objeto de firma, con renuncia a cualquier reclamación por vía judicial o extrajudicial.

5. La nueva doctrina aparece en la sentencia de 11 de abril de 2.018 , y el supuesto que en el mismo se contemplaba tenía las siguientes circunstancias: el pacto consistía en que 'a partir de entonces y para el resto del contrato el tipo de interés mínimo aplicable será el 2,25%; las partes declaran que ratifican la validez de los dos préstamos originarios y los prestatarios renuncian a ejecutar cualquier acción que traigan causa en su formalización y clausulado así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha'. Como puede constatarse, la analogía entre el contenido de ambos pactos es casi total. Pues bien, la sentencia del Supremo, partiendo de que más que una novación se trata de una transacción, señala que lo establecido en sentencia de la propia Sala de 16 de octubre de 2.017 'no impide que pueda admitirse una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que solo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de transparencia. Eso sí, siempre y cuando la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley'; a renglón seguido, puesto que la materia objeto de la misma es disponible, entiende que se impone comprobar de oficio 'que se hayan cumplido las exigencias de transparencia en la transacción', y en el examen ponen de relieve que 'los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales mediante la reducción del suelo al 2,25%' (en el caso presente se sustituye la cláusula suelo si bien se eleva el diferencial); y su conclusión es rotunda: 'Las circunstancias temporales y el modo en que los consumidores manifestaron de forma manuscrita su conformidad con un suelo del 2,35% ponen en evidencia que el banco, previamente a la firma de la transacción, cumplió con las exigencias de transparencia y que sus clientes consumidores conocían los términos de la transacción y las implicaciones económicas y jurídicas que conllevaban',. Y dicha sentencia concluye diciendo: '... en tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una rebaja en el suelo, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido'.

La decisión de la Sala. Estimación del recurso.

6. La doctrina establecida por la Sala Primera del Tribunal Supremo obliga a la estimación del recurso, con revocación de la sentencia impugnada, procediendo la desestimación de la demanda y consiguiente absolución de la mercantil demandada, y ello porque la cláusula suelo de la escritura inicial, a consecuencia del acuerdo transaccional relativo a la renuncia de acciones a cambio de la minoración del tipo suelo del interés variable pactado, determina su validez según la literalidad de la resolución del Supremo que se acaba de transcribir.

7. Lo que esta misma Sala ya hizo en su reciente Sentencia de 22 de octubre de 2018 ROJ: SAP CR 1051/2018 - ECLI:ES:APCR:2018:1051 cuyos argumentos son trasladables al caso ahora examinado: '

TERCERO.- Sentado lo anterior, el debate hay que situarlo en si el documento privado suscrito por las partes con fecha 20 de enero de 2.015 y denominado novación subjetiva de la póliza de afianzamiento personal por parte de tercero en garantía de préstamo hipotecario y de novación modificativa de determinadas condiciones financieras del préstamo hipotecario formalizado por la apelante el día 30 de marzo de 2.009, contiene, en lo que atañe a la presente litis, un acuerdo transaccional y no una mera novación modificativa. No pueden ser ajena a dicha cuestión ni las circunstancias temporales en las que se verifica el acuerdo, ya se había dictado la sentencia 241/2.013, de 9 de mayo , ya era público y notorio que se había declarado la nulidad de la cláusula suelo por falta de trasparencia, así se había difundido ampliamente por los medios de comunicación, ni las personales de la prestataria que admite y reconoce que conocía y sabía de su existencia, de tal suerte que era plenamente consciente de que resultaba factible que se declarase la nulidad de dicha cláusula, y que como se había quedado sin trabajo y no podía pagar la cuota mensual movió los hilos, fue al banco y llegó a un acuerdo para no cobrarle la cláusula pero que no puede pedir lo anterior, afirmando literalmente que 'sabía que eliminaba la cláusula suelo, eran lentejas, pero que aceptó, redactando de forma manuscrita lo que consta en el documento y firmando como iban a ser las cuotas'. Contextualizados los términos en que se materializa el pacto, atendiendo esencialmente a lo manifestado por la propia parte apelante, la realidad es que no solo la iniciativa para su logro fue de ella sino que respondía a una situación personal concreta de la misma que le permitió evaluar los términos en que se verificaba a la par que evitar ulteriores controversias tanto las derivadas quizás de sus dificultades para abonar las cuotas como las originadas por la reclamación de la citada cláusula y sus consecuencias.

CUARTO.- Encontrándonos ante un acuerdo transaccional, por las razones y motivos antes señalados, en el que se suprimía la cláusula suelo y se elevaba el diferencial variable del 0,6 % al 1,2%, lo que hemos de abordar es si el mismo supera los controles de incorporación y transparencia exigidos. Es verdad que el acuerdo se plasma en un documento que lleva el membrete de la entidad demandada, con un contenido que tiene todas las características de haber sido predispuesto por aquella. También lo es que consta de cinco páginas en el que junto a la novación subjetiva de la póliza de afianzamiento se incluye la supresión de la citada cláusula y la modificación del diferencial en la segunda estipulación, al igual que la de los intereses de demora en la tercera, indicando en la quinta, si bien en negrita, que las partes prestatarias nada tienen que reclamar a la entidad en virtud de esta escritura o las contraprestaciones percibidas por las partes en virtud de ella, renunciando al inicio de cualquier acción judicial o extrajudicial en virtud de la citada Escritura. Igualmente en dicho documento aparece manuscrito por parte de la apelante el siguiente texto 'Yo Magdalena, entiendo y acepto el contenido y el alcance del presente documento, del cual he tenido información precisa y ejemplo del precio que supone y en el que queda mi operación, y lo que puede costar en el futuro, y lo suscribo con mi firma'. Finalmente, al mismo se acompaña de dos hojas firmadas por la prestataria y los avalistas con el resultado de las cuotas teniendo en cuenta la cláusula suprimida, esto es con tipo de interés 3, 50, y otra con el nuevo diferencial entonces vigente. Ante ese escenario derivado del propio contenido del documento y complementado por lo manifestado por la propia apelante, ya reseñado en el precedente fundamento de derecho, la única conclusión posible es que la apelante no solo comprendía lo que firmaba y transcribía sino que conocía tanto las consecuencias jurídicas del convenio que había suscrito como las económicas no solo en lo que atañe a la determinación y reducción de la cuota a satisfacer a partir de dicho instante sino en cuanto a que estaba renunciando expresamente a obtener las cantidades abonadas en exceso hasta ese instante, sin que pueda exigirse en este supuesto concreto que dicho documento para cumplir el deber de transparencia debía especificar las cantidades a las que renunciaba por no ejercer las acciones o de otro en el que constasen simulaciones sobre lo que se le habría cobrado en exceso habida cuenta que pese a esa insuficiencia la propia recurrente asumió de forma inequívoca que era consciente de ello y que no podía pedir lo anterior. Corolario de lo expuesto es que el acuerdo cumple el control de transparencia reseñado lo que conlleva el íntegro rechazo del recurso sin entrar a abordar la nulidad de la citada cláusula al tener eficacia el acuerdo suscrito entre las partes'.

8. Siendo de suma relevancia destacar que el acuerdo tiene fecha de 10 de abril de 2015, esto es, cuando era público y notorio la nulidad de las denominadas cláusulas suelos incluidas en préstamos hipotecarios, como había razonado el Tribunal Supremo en Sentencia de 9 de mayo de 2013 .

Costas procesales.

9. La estimación del recurso determina la no imposición de las costas causadas en la alzada por aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , mientras que la desestimación de la demanda que podría conducir a imponer las de primera instancia a la parte actora, con aplicación del criterio del vencimiento del 394 del mismo texto legal, sin embargo no se van a imponer como consecuencia de la recientísima doctrina del Tribunal Supremo que se está aplicando que, además, viene a oponerse a la existente acerca de esta misma materia en sentencias anteriores como las de 10 de noviembre de 1.964 , 17 de junio de 2.010 y la antes citada y que señala la propia sentencia impugnada de 16 de octubre de 2.017 . y que claramente supone la existencia de serias dudas de derecho en el momento en que se planteó el litigio, subsistentes aún en la fecha en que se dictó la sentencia de primera instancia. A lo que habrá de añadirse las posiciones jurisprudencial contrarias a la posición aquí mantenida ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 26 de junio de 2018 ) Vistos los artículos citados, con los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y por la potestad conferida por la Constitución de la Nación Española;

Fallo

Este Tribunal, ha decidido: 1º. ESTIMAR el recurso de apelación que plantea la representación procesal de la entidad 'GLOBALCAJA' contra la Sentencia de fecha 3 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm.

7 de Ciudad Real en autos de Juicio Ordinario núm. 104/2017, resolución que se revoca, con desestimación de la demanda rectora del proceso, sin imposición de costas de primer grado.

2º. GUARDANDO SILENCIO sobre las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el LAJ certifico.