Sentencia CIVIL Nº 29/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 644/2018 de 01 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/
Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0231148
Recurso de Apelación 644/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 19 de Madrid
Autos de Juicio Verbal (250.2) 66/2018
APELANTE: D./Dña. Sacramento
PROCURADOR D./Dña. MARIA BELEN CASINO GONZALEZ
APELADO: CRITERIA CAIXA SAU
PROCURADOR D./Dña. ELENA MARIA MEDINA CUADROS
SENTENCIA Nº 29/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO. SR.PRESIDENTE :
Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dña. MIRIAM IGLESIAS GARCÍA VILLAR
D. LUIS PUENTE DE PINEDO
Siendo Magistrado Ponente: D. LUIS PUENTE DE PINEDO
En Madrid, a uno de febrero de dos mil diecinueve. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial
de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los
autos de Juicio 66/2018 sobre juicio verbal, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 19 de Madrid, seguidos
entre partes, de una, como demandante-apelado a CRITERIA CAIXA SAU representado por la Procuradora Dª
Elena María Medina Cuadros y asistido del Letrado D. Álvaro Ramia de Cap Pérez-Manglano , y de otra, como
demandada-apelante Dª Sacramento , representado por la Procuradora Dª. María Belén Casino González y
asistido del Letrado D. César González Ribeiro (justicia gratuita)

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 19, de Madrid, en fecha seis de julio de dos mil dieciocho, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'SE ESTIMA la demanda presentada por CRITERIA CAIXA S.A. Sociedad Unipersonal declarando haber lugar al desahucio por precario de la vivienda sita en la CALLE000 NUM000 planta NUM001 NUM002 Escalera; puerta NUM003 , debiendo DOÑA Sacramento abandonar la mencionada vivienda, con apercibimiento de lanzamiento si no lo realiza voluntariamente en el plazo legal, condenando a la demandada al pago de las costas causadas'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha nueve de octubre de dos mil dieciocho , para resolver el recurso.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO , la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día treinta de enero de dos mil diecinueve .



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento. Criteria Caixa, SAU, interpuso demanda de desahucio por precario contra los ignorados ocupantes de la vivienda sita en la CALLE000 NUM000 , planta NUM001 , puerta NUM003 , de Madrid, manifestando ser propietaria de ese inmueble, justificando a tal efecto la titularidad registral, indicando que fue ilegalmente ocupada por terceras personas, lo que dio lugar a la interposición de una denuncia recayendo sentencia condenatoria, pese a lo cual no pudo recuperar la posesión de la citada vivienda. La demanda interpuesta pretendía el desahucio por precario de los ocupantes de ese inmueble.

Doña Sacramento contestó a la demanda interpuesta oponiéndose a la misma alegando que se había seguido procedimiento penal por esos hechos en los que fue condenada, junto con su pareja, don Joaquín , de forma que no existía una ocupación sin título, sino una cesión consistente en un derecho de habitación a favor de los demandados o, en su defecto, un comodato, por lo que no podía prosperar la demanda interpuesta.

Seguidos los pertinentes trámites, el Juzgado de Primera Instancia número 19 de Madrid dictó sentencia el 6 de julio de 2018 en la que se estimó la demanda interpuesta declarando haber lugar al desahucio y ordenando a doña Sacramento que abandonase la mencionada vivienda con apercibimiento de lanzamiento.



SEGUNDO.- Recurso de apelación . Doña Sacramento interpuso recurso de apelación contra esa sentencia alegando, en primer lugar, que ese inmueble se ocupaba no en virtud de un precario, que es una situación de hecho, sino en virtud de un comodato, habiendo quedado acreditada la identidad de la ocupante en la sentencia se hizo en el proceso penal, pese a lo cual no se llegó a ejecutar, de forma que existió una cesión consistente en un derecho de habitación a favor de los demandados, o en su defecto, un comodato, por lo que ostentaba la posesión con título suficiente para excluir la acción de desahucio por precario, por lo que se instaba la revocación de la resolución dictada en primera instancia.

Criteria Caixa SAU, presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto en el que se solicitaba la confirmación de la resolución dictada en primera instancia.



TERCERO.- El título de ocupación de la parte apelante . La sentencia de primera instancia desestimó la falta de legitimación alegada en la contestación a la demanda, sin que se haya reproducido tal cuestión en esta alzada, quedando limitada la controversia a la existencia de un título que legitime la ocupación del inmueble por la parte apelante, alegándose en el escrito de interposición del recurso la existencia de una cesión por la demandante de un derecho de habitación, o, en su defecto, un comodato, que legitimaba la ocupación de la vivienda por su parte.

El concepto de precario se ha ido elaborando a través de la doctrina y la jurisprudencia, basándose en el contenido del artículo 1565 párrafo 3º de la anterior LEC , según el cual procederá el desahucio contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced alguna, siempre que fuera requerida con un mes de anticipación para que la desocupe.

El Tribunal Supremo da el siguiente concepto de precario en su sentencia de 30 de octubre de 1986 : 'Situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallamos en la tenencia del mismo, y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda, o también porque nos otorgue una situación de preferencia respecto a un poseedor de peor derecho'.

Teniendo en cuenta que, según la nueva LEC, ya no se exige el previo requerimiento para la efectividad del desahucio por precario, los requisitos para que prospere la acción son: - Que se acredite por parte del actor la posesión real a título de dueño, usufructuario o cualquier otro que le dé derecho a disfrutar.

- Que el demandado tenga o disfrute la finca en precario, es decir, sin título que frente al actor sea adecuado a ello y sin que medie renta o merced, ni otra razón que la mera liberalidad del poseedor real, de la voluntad del cual depende poner término a su propia tolerancia (S AP de Valencia, de 25 de octubre de 1999).

Se hace necesario, además, distinguir las figuras jurídicas del comodato, situación invocada por la parte apelante, y del precario, para poder discernir si estamos ante una u otra. La sentencia de la AP de Asturias de 15 de abril de 1999 las distingue diciendo que: 'sin desconocer que la sentencia del TS de 2 de diciembre de 1992 vino a señalar que la diferencia entre una y otra figura jurídica vendría determinada porque en el comodato el bien se cedería para un uso preciso y determinado de modo que cuando no se hubiera concretado el uso y el plazo, estaríamos en presencia del precario, la más moderna doctrina jurisprudencial configura al precario como una variedad del préstamo de uso, es decir, como un comodato cuya duración se deja al arbitrio del comodante, teniendo ambos de común el que la utilización del bien es gratuita y por la mera tolerancia de su dueño, es decir, sin título que justifique la ocupación, bien porque no se haya tenido nunca, bien porque habiéndolo tenido se haya perdido'.

Tal y como recientemente señalábamos en sentencia de 28 de septiembre de 2018 , en el procedimiento de desahucio por precario, basta con que el actor, como propietario de un inmueble acredite, que este, se encuentra ocupado por persona, sin la autorización del propietario y sin pagar merced o renta alguna por ello. Así lo viene exigiendo la jurisprudencia al decir que, existe además otra acepción del precario distinta de aquélla y no exenta también de antecedentes romanos, que extiende su concepto a todos los supuestos en que una persona posee alguna cosa sin derecho a ello y que la jurisprudencia ha ido ampliando a cuantos sin pagar renta ni merced tienen la posesión de un inmueble sin otro título que la mera tolerancia del dueño y tanto porque nunca lo han tenido para justificar el goce o posesión de la cosa como porque, habiéndole tenido en tiempo pasado o anterior, aquél ha perdido su eficacia o virtualidad; y siendo el cauce procesal para la recuperación de la finca, si el precarista se opone a la entrega o desalojo de la misma, el ejercicio de la acción de desahucio por precario que exige como requisitos para su prosperabilidad, primero, que el actor tenga la posesión mediata de la finca como propietario, usufructuario o cualquier otro título que le dé derecho a disfrutarla y sus causahabientes, lo cual determina la legitimación activa y, segundo, que la persona contra la que se dirija la acción y la demanda disfrute o tenga la posesión inmediata de la finca sin título para ello y en los términos antes señalados, lo cual determina la legitimación pasiva y sólo si el demandado acredita la existencia real de un título a su favor para amparar la posesión de la finca, perderá el carácter de precarista.

En el caso que nos ocupa todos estos requisitos se han acreditado, pues con la documental aportada con la demanda se acredita la propiedad del inmueble sobre el que solicita el desahucio por parte de la parte actora ahora apelada. La apelante, pese a que alega la existencia de un comodato, no ha acreditado su existencia, ni con prueba testifical, ni con documentación alguna, por lo que sólo queda en meras alegaciones carentes de prueba. En definitiva, la propia sentencia dictada en el proceso penal avala la conclusión de que nos encontramos ante una ocupación ilícita carente de título, como bien señala la sentencia apelada, por lo que el recurso debe ser desestimado, pues queda acreditada la existencia del precario, correctamente valorado por el Juzgador a quo.



CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al desestimarse el recurso de apelación, las costas se imponen a la parte apelante.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª María Belén Casino González, en nombre y representación de Dª Sacramento , contra la sentencia dictada en fecha 6 de julio de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Madrid , en autos nº 66/18, en los que fueron partes el apelante y Criteria Caixa, S.A.U., representada por la Procuradora Dª Elena María Medina Cuadros, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional , con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTE días desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso , previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.