Sentencia CIVIL Nº 29/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 1041/2017 de 22 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 28
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0116991
ROLLO DE APELACIÓN Nº 1041/2017 .
Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 455/2015.
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid.
Parte recurrente: PARKIN ESPAÑOLA, S.L.
Procuradora: Dª Isabel Juliá Corujo
Letrado: D. Gonzalo Toro de la Puerta
Parte recurrida: Dª Candida
Procuradora: Dª Marina Quintero Sánchez
Letrado: D. Ricardo Urbina Sánchez-Guerrero
SENTENCIA nº 29/2019
En Madrid, a veintidós de enero de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid,
integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Gregorio Plaza González y D. Francisco de
Borja Villena Cortés, los presentes autos de juicio ordinario sustanciados con el núm. 455/2015 ante el Juzgado
de lo Mercantil núm. Seis de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado la parte demandante la
Sentencia que dictó el Juzgado el día trece de junio de dos mil diecisiete.
Ha comparecido en esta alzada la demandante, PARKIN ESPAÑOLA, S.L., representada por la
Procuradora de los Tribunales Dª Isabel Juliá Corujo y asistida del Letrado D. Gonzalo Toro de la Puerta, así
como la demandada, Dª Candida , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Marina Quintero
Sánchez y asistida del Letrado D. Ricardo Urbina Sánchez Guerrero.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada, con la rectificación efectuada por medio de auto de fecha veinte de junio de dos mil diecisiete, es del siguiente tenor: 'FALLO: Que desestimando la demanda seguida a instancia de la mercantil PARKIN ESPAÑA, S.L., representado (sic) por la Procuradora Sra. Juliá Corujo y asistido (sic) del Letrado D. Gonzalo de Toro de la Puerta; contra Dña. Candida ; representada por la Procuradora Sra. Pérez Gordo y asistida del Letrado D. Ricardo Urbina Sánchez- Guerrero; debo absolver y absuelvo a las demandadas (sic) de las pretensiones formuladas; con imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO. Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día diecisiete de enero de dos mil diecinueve.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza González.

Fundamentos

PRIMERO. La mercantil PARKIN ESPAÑOLA, S.L. en liquidación interpuso demanda de juicio ordinario contra Dª Genoveva por la que solicitaba la condena a la demandada al abono a la actora de 286.900 euros, más intereses legales, con expresa imposición de costas en ejercicio de la acción social de responsabilidad.

La sociedad fue disuelta por acuerdo de junta general universal celebrada en fecha 31 de mayo de 2007, nombrándose liquidadora a la demandada.

A tal efecto fue entregada la documentación de la sociedad y la tesorería que ascendía a 320.000 euros por dos apoderados D. Plácido y D. Rogelio al también apoderado D. Leandro .

En fecha 29 de noviembre de 2013 la liquidadora dimitió de su cargo, nombrándose a D. Luis nuevo liquidador. Al constatarse que la cuenta de la sociedad solo disponía de 12.000 euros se pidieron explicaciones a la liquidadora, que manifestó que en fecha 18 de noviembre de 2009 decidió realizar un préstamo de 287.000 euros a la compañía NEGOCIO Y ESTILO DE VIDA, S.A., vinculada a su hijo D. Leandro . Dicha sociedad fue declarada en concurso de acreedores en febrero de 2013, teniendo reconocido PARKIN ESPAÑOLA, S.L.

en liquidación un crédito por importe de 286.000 euros en concepto de préstamo.

Hasta el 15 de febrero de 2010 NEGOCIO Y ESTILO DE VIDA, S.A. se denominaba TUMBO DE PRIVILEGIOS, S.L., fecha en la que cambió su denominación social y se transformó en sociedad anónima.

De la cuenta abierta por la sociedad se desprende que se realizó una primera transferencia a TUMBO DE PRIVILEGIOS, S.A. en fecha 23 de enero de 2009 por importe de 129.000 euros y una segunda transferencia, por importe de 157.900 euros el día 10 de febrero de 2009. Ambas cantidades coinciden con el importe del préstamo.

En fecha 23 de abril de 2015 la Junta general de PARKIN ESPAÑOLA, S.L acordó el ejercicio de la acción social de responsabilidad.

En su contestación a la demanda Dª Genoveva alegó que la gestión de la liquidación se llevó a cabo por D. Plácido y D. Rogelio y a partir del 11 de noviembre de 2008 dicha gestión fue asumida personalmente por D. Leandro , todos ellos apoderados de la sociedad. La demandada no tomó decisión alguna.

En la junta de socios de 31 de mayo de 2007 por la que se promueve el ejercicio de acciones civiles y/o penales contra D. Urbano presentó un informe, como administradora, en el que manifestaba que nunca actuó como administradora y quien ejerció de hecho el cargo fue D. Urbano .

Las transferencias en favor de TUMBO DE PRIVILEGIOS, S.L. fueron realizadas por D. Leandro desde la cuenta de la sociedad que abrió dicho apoderado sin conocimiento de la demandada.

La liquidadora, tras su cese, transmitió a los socios la información que había recabado sobre la disposición de fondos de la compañía, sin que tuviera conocimiento anterior de dicha operación. Añadió que ante los procesos judiciales de ejecución contra el patrimonio de la compañía se ofreció la posibilidad de salvaguardar dicha cantidad para evitar que se privilegiara el cobro del saldo de la cuenta por un acreedor en perjuicio del resto de acreedores, decidiéndose realizar un préstamo por importe de 287.000 euros a NEGOCIO & ESTILO DE VIDA, S.A. vinculada al apoderado D. Leandro . La inversión resultó infructuosa por motivos ajenos a la liquidadora y al apoderado, que consideró en su momento que era una operación beneficiosa para PARKIN ESPAÑOLA, S.L. Añade que ello era conocido por os socios mayoritarios.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo mercantil resultó desestimatoria de la pretensión. A pesar de que la demanda es desestimada y en el fundamento de derecho quinto se indica que las costas deben ser impuestas a la parte demandante con arreglo al criterio del vencimiento, el pronunciamiento que se incluye en el fallo acuerda no efectuar imposición de las costas.

Posteriormente dicho pronunciamiento es rectificado por auto de 20 de junio de 2017, a fin de hacer constar la imposición de costas a la actora.

Señala la sentencia: Que PARKIN ESPAÑOLA, S.L. estaba siendo sometida a numerosos procedimientos de reclamación de cantidad en los cuales llegó a acordarse el embargo de bienes.

Que la demandada no ejerció las actividades propias de la liquidación 'concursal'. Que fueron llevadas a cabo por D. Plácido y por D. Leandro . De las sociedades administradas por éste la más solvente era TUMBO DE PRIVILEGIOS, S.L. (posteriormente denominada NEGOCIO Y ESTILO DE VIDA, S.A.) hasta que en 2012 fue declarada en concurso.

Que los citados Sres. Plácido y Leandro se alzaron con la liquidez de la sociedad para impedir que distintos acreedores pudieran trabar dichas cantidades.

La causa de la transmisión era palmariamente ilícita y conocida compartida y buscada por el socio D.

Luis - a quien informaba y daba cuenta su yerno y apoderado de la sociedad D. Plácido - , por la demandada y por el hijo de ésta D. Leandro , también apoderado. La intención era perjudicar la ejecutividad y los créditos de los acreedores ubicando el efectivo en una sociedad controlada por D. Leandro . Más adelante señala que D. Luis , Dª Genoveva , D. Plácido y D. Leandro conocieron e impulsaron medidas para despatrimonializar la sociedad ante las acciones cautelares y ejecutivas.

Concluye la sentencia, a pesar de afirmar lo anterior, que se excluye la presencia de una infracción de norma de prudencia o la impericia o desatención por la demandada de los deberes de cuidado y diligencia exigidos a un administrador leal.

Rechaza también la concurrencia de nexo causal porque el crédito a recuperar no fue perjudicado por la conducta de la demandada sino por el concurso de acreedores posterior en más de tres años a la transmisión.

Dicho crédito puede ser reclamado y cobrado en el concurso. Reconocida en el concurso la causa negocial del crédito no es posible negar esa causa en otros tribunales.



SEGUNDO. Recurso de apelación interpuesto por PARKIN ESPAÑOLA, S.L. en liquidación.

Se refiere el recurso a dos datos erróneos de la sentencia, en cuanto, en realidad, en fecha 23 de noviembre de 2008 se transfieren 320.000 euros de una cuenta corriente de PARKIN ESPAÑOLA, S.L. a otra cuenta corriente de dicha sociedad abierta por D. Leandro en su condición de apoderado.

Añade que los Sres. Plácido y Rogelio eran apoderados de la sociedad para auxiliar a la liquidadora, pero nunca fueron socios.

Respecto a los fundamentos de la sentencia señala que el Sr. Plácido no participó ni tuvo conocimiento de la transferencia, que se produjo tres meses después de que terminaran sus responsabilidades en la sociedad.

La demandada ostenta una participación el 20% del capital en la sociedad, fue administradora solidaria y después liquidadora. Estaba al tanto de las operaciones y las decidía. Se remite a la declaración del Sr.

Plácido que afirmó que recibía instrucciones de la Sra. Leandro .

Destaca la mala relación existente entre los socios. Desde que el dinero salió de la cuenta de la sociedad en enero de 2009 nunca más se volvieron a convocar juntas generales y la sociedad tuvo conocimiento de las disposiciones cuando D. Luis solicitó del Banco un extracto de la cuenta corriente al ser nombrado administrador (debe decir nuevo liquidador). El Sr. Plácido terminó su actuación el 11 de noviembre de 2008 y las transferencias fueron posteriores, ordenadas por el Sr. Leandro .

Añade que no consta el préstamo y tampoco la situación concursal de NEGOCIO Y ESTILO DE VIDA, S.A.

El desplazamiento se efectuó en virtud del poder otorgado por la Sra. Candida a su hijo, consintiendo el desvío de fondos. La causa de la transmisión es ilícita y de ello resulta un daño para la sociedad.

Finalmente el recurso se refiere a las costas considerando que el pronunciamiento de la sentencia se ha variado por la vía de la rectificación de errores materiales.

El escrito de oposición al recurso señala que era el Sr. Luis quien controlaba la liquidación, auxiliándose por D. Plácido y por D. Rogelio , que se encargaron de la liquidación hasta 2008.

La cuenta corriente se apertura por D. Leandro , única persona que tenía firma y fue quien realizó la disposición de fondos a favor de TUMBO DE PRIVILEGIOS como apoderado de la sociedad en concepto de préstamo ante la posibilidad de embargos por parte de clientes. La demandada no intervino ni conocía la operación la demandada y se limitó a trasladar la información facilitada por su hijo, el Sr. Leandro , sin ejercer aquella como liquidadora.



TERCERO. Dª Candida era administradora de PARKIN ESPAÑOLA, S.L., nombrada administradora solidaria por tiempo indefinido en virtud de acuerdo adoptado por la Junta General y Universal de socios de 1 de julio de 1999. La sociedad estaba formada por tres socios: la propia administradora, que ostentaba una participación del 20% del capital social, y D. Urbano y D. Luis , que ostentaban cada uno de ellos una participación del 40% del capital social (ff. 23 y ss).

En la Junta General de socios celebrada con carácter de junta universal el 31 de mayo de 2007, en la que la Sra. Candida , entonces administradora única, actuó como presidenta de la junta, se acordó la disolución de la sociedad y fue nombrada liquidadora única, aceptando el cargo.

En dicha junta presentó un informe en el que señala que jamás actuó como administradora y no obstante, en el mes de abril de 2007, decidió investigar la situación de la compañía a través de personas ajenas al entorno de D. Urbano , a quienes apoderó ampliamente.

El representante en la junta del Sr. Urbano ante la propuesta de ejercicio de acciones contra el mismo preguntó sobre el motivo por el que las acciones no se ejercitaban también contra la Sra. Genoveva , justificándose la propuesta en que la Sra. Genoveva no había ejercido el cargo por múltiples motivos, entre ellos una grave enfermedad.

Lo que resulta de dicha junta es que la Sra. Genoveva estaba en condiciones de ejercer el cargo de administradora y de hecho lo ejercía, 'investigando' la situación de la compañía, como señala su propio informe, cuando era de su interés.

Como se desprende del documento 3 acompañado a la demanda, hasta el 11 de noviembre de 2008, D. Plácido y D. Rogelio actuaron auxiliando a la liquidadora en la llevanza de las labores propias de la liquidación. En esa fecha dichas funciones las asume D. Leandro , hijo de la liquidadora única.

En fecha 29 de noviembre de 2013 se celebra Junta general de socios, en la que de nuevo actúa la Sra.

Genoveva como presidenta de la junta. En la misma presenta un informe sobre la situación de la compañía.

En dicho informe la liquidadora deja constancia 'de los problemas con los que se ha encontrado desde que con fecha 31 de mayo de 2007 fue designada liquidadora'. Se refiere a la convocatoria de una junta para el 30 de junio de 2008 y a una nueva convocatoria para el 31 de julio de 2008, así como a una junta de fecha 25 de marzo de 2010 en la que la liquidadora puso de manifiesto 'que se habían detectado saldos de acreedores existentes en la contabilidad social que no habían sido reclamados a la sociedad y que podrían no reflejar la realidad patrimonial de la empresa'. Se refería también a una querella interpuesta por el Sr. Urbano .

En esa Junta, el Sr. Urbano pide explicaciones sobre el destino de los activos de la sociedad, lo que ha venido solicitando sin recibir información. En el acta notarial de la junta no consta respuesta (f. 41).

Podemos comprobar que la liquidadora Sra. Genoveva tenía conocimiento de la situación patrimonial de la sociedad, poniendo de manifiesto saldos de acreedores que no habían sido reclamados. El Sr. Urbano manifestó entonces que 'existen salidas de las cuentas corrientes de la empresa sin justificar, en cantidades astronómicas'. Es preciso señalar que se sometió la aprobación de las cuentas del ejercicio 2009 y que el Sr. Luis manifestó que aparecía una cuenta de inversiones financieras por un importe de 287.000 euros y deseaba saber qué inversiones son.

La Sra. Genoveva manifestó que se le remitirá información en plazo no superior 7 días.

De lo expuesto puede concluirse que la Sra. Genoveva realizaba sus funciones como liquidadora y formuló y presentó a la aprobación las cuentas de los ejercicios pendientes de aprobación, sin que pudiera desconocer tampoco la situación patrimonial de la sociedad, que no es otra que la que formula en las cuentas sociales, por mucho que le sirva de auxilio su hijo y apoderado D. Leandro .

No puede aceptarse que no advirtiera en las cuentas lo que advierte el socio, tratándose de la propia liquidadora que las formula, más cuando ella misma se refiere en su informe a los problemas con los que se había encontrado desde que fue designada liquidadora.

De nuevo en esa misma junta de socios la Sra. Genoveva manifiesta que la sociedad tiene una sola cuenta en el Banco Gallego con un saldo aproximado de 12.000 euros. El Sr. Urbano pide explicaciones sobre cómo se ha pasado de tener unos 300.000 euros en cuenta a finales de 2008 a tener sólo 12.000 euros en 2012 y cuál ha sido el destino de la cantidad que falta. La Sra. Candida responde que se le proporcionará información en plazo de 7 días.

Reitera lo señalado sobre los 287.000 euros el Sr. Luis , recibiendo la misma respuesta que el Sr.

Urbano .

De lo expuesto podemos concluir que los socios mencionados desconocían el destino de los fondos de la sociedad - en ningún momento se afirma que las preguntas fueran improcedentes por el hecho de que conocieran el destino de los fondos - y que la situación patrimonial - lo que incluye las disposiciones de la cuenta corriente - era conocida por quien asumía las funciones de liquidadora. No puede admitirse que quien convoca juntas, actúa como presidenta de las juntas, formula las cuentas y presenta informes sobre la situación de la sociedad se encontrase al margen de la liquidación.

En esa junta no se aprobaron las cuentas y se acepta la dimisión de la liquidadora, nombrándose nuevo liquidador al Sr. Luis . Se revoca el poder conferido a D. Leandro . En relación a la propuesta de iniciar actuaciones judiciales contra la Sra. Genoveva por presunto delito de apropiación indebida, el Sr. Urbano manifestó que desde 2008 lleva sin saber qué ha pasado con los activos sociales y qué destino se ha dado al dinero de la sociedad.

En fecha 16 de diciembre de 2013 la liquidadora Sra. Candida contesta al Sr. Luis . En esa fecha dice que el Sr. Urbano sigue sin colaborar en la liquidación cuando era la persona que controló el negocio, efectuando también reproches al nuevo liquidador.

Cuando se refiere expresamente a los fondos de la sociedad reconoce que la compañía contaba en el año 2009 con unos 300.000 euros en cuenta corriente. Señala lo siguiente: '(...) ante la posibilidad de traba inmediata de dicho saldo por un acreedor y para evitar que se privilegiara el cobro de éste en perjuicio o detrimento del resto de acreedores (...) se ofreció la posibilidad de salvaguardar dicha cantidad. Resulta evidente que debía ser un proceso en el que se tuviera control sobre la inversión y acceso directo a la misma. Así las cosas se decidió realizar un préstamo por importe de 287.000,00 € a la compañía NEGOCIO & ESTLO DE VIDA, S.A., vinculada al apoderado de la compañía e hijo de la que suscribe.' Añade que 'Según he sido informada el préstamo se verificó por PARKIN el 18 de noviembre de 2009, en aquel momento la inversión pareció segura sin riesgo alguno' (...) 'Sin embargo, la compañía NEGOCIO & ESTILO DE VIDA, S.A. fue declarada en concurso de acreedores en febrero de 2013, teniendo reconocido PARKIN (en liquidación) un crédito por importe de 286.900,00 € en concepto de préstamo'.

Atendiendo a lo expuesto, no podemos aceptar el supuesto desconocimiento por la liquidadora del destino de los fondos que se desvían casi en su totalidad a una sociedad controlada por su hijo ya a inicios de 2009. Las disposiciones, por medio de transferencias, fueron ejecutadas por el hijo de la Sra. Candida , D. Leandro . Como es obvio, el que de la cuenta de la sociedad disponga dicho señor en su condición de apoderado no supone que la liquidadora ignore el destino de los fondos sociales. Tampoco el hecho de que sea auxiliada en sus funciones por su hijo excluye el conocimiento del destino de los fondos sociales ni la ignorancia de las operaciones de liquidación, que más bien se dirigían a la despatrimonialización de la sociedad.

Es más, precisamente lo que debe presumirse del cargo que ostenta es el conocimiento de la situación patrimonial de la sociedad y, en concreto, de las disposiciones realizadas sobre la práctica totalidad de los fondos existentes en la cuenta de la sociedad, fondos que debían servir a las operaciones liquidatorias, lo que en modo alguno resulta desvirtuado.

Y resulta igualmente irrelevante que el acto de disposición de efectivo de la sociedad se ejecute materialmente por el hijo de la liquidadora cuando fue conocido y consentido por ésta.



CUARTO. Conforme a lo dispuesto en el artículo 114 LSRL , aplicable al caso en cuanto las transferencias de fondos se efectuaron en 2009, 'serán de aplicación a los liquidadores las normas establecidas para los administradores que no se opongan a lo dispuesto es esta sección', lo que remite en cuanto al régimen de responsabilidad al artículo 69 de la Ley, que a su vez remite a la Ley de Sociedades Anónimas - artículo 133 -. Los administradores responderán frente a la sociedad del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo.

Como señala la STS 281/2017, 16 de mayo , son presupuestos de la responsabilidad: un comportamiento activo o pasivo desplegado por los administradores; que el mismo sea imputable al órgano de administración en cuanto tal; que la conducta del administrador merezca la calificación de antijurídica, por infringir la Ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal; que la sociedad sufra un daño; y que exista una relación de causalidad entre el actuar del administrador y el daño.

Las conductas aquí enjuiciadas son imputables a la demandada, según hemos expuesto en fundamento precedente.

Se trata de la distracción de fondos de la sociedad bajo la apariencia de inexistentes préstamos y con la supuesta finalidad de eludir la responsabilidad de la sociedad frente a sus acreedores, aunque el resultado es que los fondos quedaron definitivamente en el patrimonio de una sociedad controlada por el hijo de la liquidadora.

Este comportamiento contraría las exigencias de un representante leal.

El daño consiste en la propia disposición de fondos que deberían permanecer en el patrimonio de la sociedad y a la que deben ser restituidos, en cuanto se utiliza el activo social para extraerlo del patrimonio.

La relación de causalidad entre el daño y la conducta de la demandada también es clara, puesto que las disposiciones afectan directamente a la esfera patrimonial de la sociedad. Nos encontramos por lo tanto ante un daño patrimonial directo.

Por último hemos de señalar que resulta irrelevante si la sociedad destinataria de los fondos se encuentra o no en concurso y las posibilidades que la actora pudiera tener de recuperar los fondos en el supuesto procedimiento - que tampoco consta -. Lo que se enjuicia aquí es la conducta de la liquidadora y los daños causados al patrimonio de la sociedad, que se producen desde el mismo momento en que se dispone de los activos sociales.

Visto lo expuesto, el recurso debe ser estimado.

Resulta innecesario pronunciarse sobre el motivo del recurso relacionado con las costas, dada su estimación y la revocación de la sentencia recurrida con estimación de la demanda, que determina la aplicación de lo dispuesto en el artículo 394 LEC .

No cabe efectuar expresa imposición de las costas derivadas del recurso conforme a lo establecido en el artículo 398 LEC .

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por PARKIN ESPAÑA, S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. Seis de Madrid en el proceso del que dimanan las actuaciones, y cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes y, en consecuencia, revocamos dicha resolución y, en su lugar, Estimamos la demanda interpuesta por PARKIN ESPAÑA, S.L. contra Dª Candida .

Condenamos a la demandada a que abone a la actora la cantidad de doscientos ochenta y seis mil novecientos euros (286.900 €), más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de interposición de la demanda.

Imponemos a la demandada las costas causadas en la primera instancia.

No se efectúa expresa imposición de las costas derivadas del recurso.

La estimación del recurso conlleva la devolución del depósito en su caso constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ .

Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación de concurrir interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ . De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.