Sentencia CIVIL Nº 29/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 5/2019 de 29 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00029/2019
Modelo: N10250
C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)
-
Teléfono: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JFS
N.I.G. 30016 42 1 2015 0005034
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000005 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. 1A. INSTANCIA N. 2 de CARTAGENA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000477 /2015
Recurrente: CP DIRECCION000
Procurador: ESTEBAN PIÑERO MARIN
Abogado:
Recurrido: CP DIRECCION001
Procurador: FRANCISCO ANTONIO BERNAL SEGADO
Abogado:
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION QUINTA (CARTAGENA)
ROLLO DE APELACION Nº 5/2019
JUICIO ORDINARIO Nº 477/2015
JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº 2 DE CARTAGENA
SENTENCIA NUM. 29
Iltmos. Sres.
D. José Manuel Nicolás Manzanares
Presidente
D. Jacinto Aresté Sancho

D. José Francisco López Pujante
Magistrados
En la ciudad de Cartagena, a 29 de enero de 2019.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos.
Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 477/2015 -Rollo nº
5/2019-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cartagena, entre
las partes: como actora, la Comunidad de Propietarios ' DIRECCION001 ', representada por el Procurador Sr.
Bernal Segado y dirigida por la Letrada Sra. Dáyer Jiménez, y como demandada, la Comunidad de Propietarios
' DIRECCION000 ', representada por el Procurador Sr. Piñero Marín y asistida por el letrado Sr. Baena
Vivar. En esta alzada actúan como apelante la demandada y como apelada la demandante, ambas con igual
representación y dirección letrada. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don José Francisco López Pujante, que
expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero : Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el nº 477/2015, se dictó sentencia con fecha 22 de marzo de 2018 en la que se estimaba íntegramente la demanda interpuesta y se condenaba a la demandada al pago de 56.781'11.-euros, más los intereses legales, así como al pago de las costas procesales.

Segundo : Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a la demandante, emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentó escrito de oposición al recurso.

Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el núm. ya citado, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 29 de enero de 2019 su votación y fallo.

Tercero : En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero : Frente a la sentencia apelada, que estima íntegramente la demanda interpuesta y, por tanto, condena a la comunidad de propietarios demandada al pago de la cantidad antes señalada por su coeficiente de participación en los gastos de mantenimiento y conservación de los elementos comunes de la comunidad demandante sobre los que existe una servidumbre a favor de aquélla comunidad, ésta última, decimos, recurre reiterando la petición de acumulación a este procedimiento ordinario de otro procedimiento de igual clase (el núm. 187/17 que se sigue en el mismo Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cartagena), por entender que lo que en éste se resuelva va a tener una influencia decisiva en el presente juicio ordinario núm. 477/15, consecuencia de tal petición (que fue denegada en la primera instancia en virtud de auto de 1-9-17 confirmado tras ser recurrido por otro de 13-10-17) se solicita la nulidad de actuaciones desde el momento en que se produjo dicha denegación.

Atendida la pretensión que se ejercita por la ahora apelada (y demandada en la instancia) en el citado procedimiento núm. 187/17, es cierto que existe cierta interrelación entre uno y otro, es más, la delimitación de la servidumbre que se pretende en este último procedimiento tendría claros efectos en la presente resolución, pero siempre que tal delimitación fuera aplicable a los ejercicios en los que se devengaron los gastos que se reclaman en la presente litis (2010 a 2014), lo que no es el caso, de modo que el presente procedimiento debe resolverse conforme a la situación existente en dichos períodos, en particular y partiendo de los pactos a que llegaron ambas comunidades en las escrituras de 18 de mayo de 1980 y 29 de noviembre de 1985, y en el acuerdo transaccional de 10 de abril de 2006.

A continuación, se mencionan en el recurso tres errores de base en que -según se alega- incurre la sentencia al resolver cada una de las partidas reclamadas, referidos a la interpretación errónea de los citados pactos, a la cosa juzgada de las sentencias dictadas en procedimiento judiciales anteriores entre las mismas partes, y atinente a la doctrina de los actos propios, argumentaciones que nosotros iremos examinando a propósito de cada una de las partidas.

En tercer lugar, alude la recurrente a diferentes incumplimientos que ya en su escrito de contestación imputaba a la demandante con relación a la servidumbre de paso existente, pero reconociendo la propia parte que no se trata de una causa de oposición respecto del pago de las liquidaciones, razón por la que quedan al margen del objeto de la presente litis según la pretensión ejercitada en la demanda.

Segundo : Examinando ya la primera de estas partidas, tenemos la reclamación por gasto de agua, respecto de la que lleva razón la apelante, al menos en parte.

En efecto, la parte actora reclamaba en demanda el 25% del gasto en agua, tal y como (al parecer) se había hecho en un procedimiento judicial anterior, sin especificar el porqué de tal porcentaje, y sin que en su escrito de oposición al recurso (vistas las alegaciones contenidas en éste) se exponga tampoco dicha razón de ser, cuando es un hecho reconocido por dicha parte que la factura de agua incluye todo el consumo de agua de la comunidad demandante (tanto el de las viviendas privativas, como el de los elementos comunes). No pueden corroborarse, en este punto, los razonamientos del juzgador 'a quo', pues los porcentajes pactados en su día se refieren exclusivamente a la conservación y mantenimiento de la servidumbre, no a otra cosa, siendo perfectamente posible y coherente con dichos pactos (y con la situación de hecho entonces existente -había un único contador-) que más adelante se individualizara el consumo respecto de los elementos comunes, como de hecho ha ocurrido con posterioridad a los ejercicios cuyas liquidaciones ahora se reclaman, al haberse instalado ya en la comunidad demandante contadores que permiten diferenciar uno y otro consumo. Y tampoco podemos ratificar la aplicación que se hace respecto de esta partida de la doctrina de los actos propios, en este sentido, el mero hecho de haber pagado una o varias liquidaciones previamente no impide a la parte oponerse al pago de las siguientes si entiende que concurre una razón para discrepar de su importe (como aquí ocurre), motivo por el que tampoco el hecho de no haberse opuesto a este concepto en el anterior procedimiento judicial impide ahora formular esta oposición, ni desde el punto de vista de la citada doctrina, ni mucho menos por efecto de la cosa juzgada, precisamente por no haberse discutido, ni por tanto, enjuiciado en el anterior procedimiento.

Teniendo en cuenta lo anterior, propone la demandada con carácter principal una especie de pronunciamiento judicial sobre el modo en que debe procederse a la liquidación, en concreto, 'los -consumos- que se individualicen con arreglo a los contadores oportunos', lo que no es posible admitir, primero, porque ya no podría individualizarse el consumo que tuvo lugar hace varios años, y segundo, porque no se ha ejercitado reconvención solicitando dicho pronunciamiento. Subsidiariamente se propone un porcentaje del 10% teniendo en cuenta el dictamen pericial del Sr. Cosme (aportado por la propia parte actora), quien expone que el 80% del consumo corresponde a viviendas privativas de la comunidad demandante, por lo que la mitad del restante (10%) sería la parte a abonar por la demandada, lo que nos parece acertado teniendo en cuenta la inexistencia de otro criterio o cálculo; no cabe, en cambio, excluir la cuota fija o de servicio, que no se razona porqué no habría de incluirse, cuando se trata de una parte más de la factura por suministro de agua. El resultado de aplicar ese porcentaje, supone una reducción de la cantidad reclamada (s.e.u.o.) de 13.956'91 euros (el 15% del total de las facturas).

Tercero : En cuanto a 'ayuda a portería', debe estimarse también en parte el recurso interpuesto, que se basa en considerar que se le aplica a la comunidad recurrente el 50% del gasto por tal concepto (cuando el correspondiente a otra partida, portería, es del 25%), que no coincide con el porcentaje pactado en el acuerdo transaccional (47,52%), que la persona que ha desempeñado esa función de ayuda ha limpiado zonas ajenas a la servidumbre y que se impugnaron 4 facturas por duplicadas, sin que la sentencia haya resuelto esta cuestión.

Sobre este asunto, sí existió oposición en el citado procedimiento anterior, y fue expresamente resuelta en la Sentencia que puso fin al mismo (de 5 de marzo de 2013 ), señalando (fundamento de derecho cuarto) que había que estar al porcentaje pactado en el acuerdo transaccional, por lo que en aplicación del mismo criterio, habrá que reducir el importe correspondiente a este concepto, para aplicar el citado porcentaje ya pactado, en lugar del 50%, por lo que (s.e.u.o.) habrá que reducir la cantidad a pagar por la demandada en 532'78 euros (el 2'45% de las facturas).

Cuarto : Sobre los gastos de reposición de plantas y maceteros tras las obras realizadas en la plaza, la sentencia da por buena (como en todos los demás casos) la reclamación de la parte actora, alegando la apelante diversos motivos que nos llevan al convencimiento de que debe estimarse el recurso en este apartado, siendo improcedente el total reclamado por tal concepto.

En primer lugar, habiendo alegado la demandada la innecesariedad de colocar nuevas plantas y maceteros, cuando los que habían antes de las obras podían haberse retirado y ser colocados luego nuevamente, la sentencia da por buena la declaración del encargado de jardinería, quien manifiesta que esta opción era antieconómica. Sin embargo, siendo la opción más económica y lógica 'a priori' la planteada por la parte demandada, la carga de acreditar que la misma era antieconómica o desaconsejable por cualquier otra razón correspondía a la parte actora, no bastando para cumplir con dicha carga probatoria la citada manifestación por sí sola, no imaginando qué dificultad planteaba haber probado que, en efecto, era antieconómico haber conservado lo que había. Del mismo modo, tampoco se entiende cómo se condena a la demandada a pagar el coste de los nuevos maceteros y plantas, que excedían en número de los preexistentes, cuando -como reconoce el juzgador 'a quo'- el mismo testigo no sabe qué responder sobre este punto, y atendiendo simplemente a que estos nuevos y 'añadidos' elementos se instalaran en zonas comunes ' dentro del plan de reposición de la plaza a su situación anterior a las obras '.

Por ello, afectando esta impugnación únicamente a la liquidación del periodo 2010-2011, atendiendo al cálculo que hacía la parte demandada en su contestación a la demanda, habrá que descontar del importe reclamado (s.e.u.o.) la cantidad de 7.196'46 euros.

Quinto: Por lo que hace al importe correspondiente al 'finiquito del portero', la sentencia apelada justifica su pago por la demandada (en la proporción correspondiente al ya referido coeficiente) en que 'el portero presta sus servicios de limpieza y mantenimiento en elementos comunes, por lo que todos los gastos que genere y no aparezcan exclusivamente dirigidos al servicio de DIRECCION001 , deberán ser compartidos por ambas comunidades', aludiendo a que éste era el criterio de la repetida sentencia recaída en el juicio ordinario núm. 932/2011, e igualmente a que la demandada no cuestionó la necesidad o idoneidad del despido.

Frente a ello, la apelante alega -como ya hiciera en la primera instancia- que la misma es ajena a la relación laboral de ' DIRECCION001 ' con su portero, y por tanto, a las vicisitudes de la misma.

Al respecto, si conforme a lo resuelto en la citada sentencia, el coste del portero debe ser asumido por ambas comunidades dada la 'incidencia' de su labor en la conservación y mantenimiento de los elementos comunes sobre los que recae la servidumbre, no habiéndose cuestionado -como se ha dicho- la decisión de su despido, el finiquito correspondiente no es sino parte de dicho coste. Procede desestimar aquí el recurso.

Se discute también el gasto de portería, al entender que parte de la actividad del portero se lleva a cabo en elementos ajenos a la servidumbre (limpieza de zonas privativas) o no tiene relación con la misma (como la actividad de consejería), sin embargo, nada de esto se alegaba en la contestación a la demanda con relación al gasto de portería, al hacer referencia únicamente al citado finiquito y a determinados importes no justificados documentalmente, razón por la que la sentencia tampoco examina esta cuestión. En consecuencia, se trata de una cuestión nueva que no puede ser examinada en esta alzada dada la naturaleza revisora del recurso de apelación ( art. 456.1 LEC ).

También se refiere el recurso aquí (igual que en el apartado 'ayudas a portería') a determinadas facturas impugnadas correspondientes a servicios de consejería durante los meses de julio a diciembre de 2012, que estarían duplicando el pago por un mismo servicio dado que en dicho período ya existía contratado un portero, alegato que no tuvo respuesta en la sentencia apelada pese al intento de aclaración posterior. Pero la parte apelada aclara sobre este punto que se refieran las facturas a portero o conserje, se trata de la misma persona, son facturas de la empresa de mantenimiento por la ayuda al portero o para sustituirle en sus vacaciones, lo que fue aclarado por el propio portero y por la legal representante de la empresa.

Sexto : Sobre el gasto de luz en general, se alegaba en la contestación a la demanda que la facturación por electricidad incluía también el consumo del parking privado de DIRECCION001 , a lo que da respuesta la sentencia apelada señalando que este elemento dispone su propio contador. Frente a ello, nada se dice en el recurso que tienda a desvirtuar el razonamiento de la sentencia, sino que, en su lugar, se alude a varios aparatos (bombas de presión de agua y bombas de achique) cuyo consumo sería también privativo de la comunidad demandante, siendo que al no hacerse ninguna referencia a estos aparatos en la constatación a la demanda, estamos ante otra cuestión nueva, no planteada en la primera instancia.

Séptimo : También impugna el apelante el pronunciamiento de la sentencia relativo al gasto en socorrista, cuando la exigibilidad de este gasto ya fue resuelta en la citada sentencia recaída en el juicio ordinario núm. 932/2011.

Octavo : Respecto de los 'trabajos extra de jardinería', la sentencia apelada, tras reconocer la indeterminación alegada por la parte demandada, razona luego porqué entiende que la prueba practicada a instancia de la parte actora ha acreditado y justificado la partida en cuestión (podas 'fuertes' o extraordinarias).

Frente a ello, la apelante se limita a sugerir la inexistencia de esos trabajos extra o a manifestar que tales podas habrían de estar incluidas en el gasto general de jardinería, careciendo, por tanto, de todo soporte probatorio que sustente su impugnación.

Noveno : Y algo parecido ocurre en cuanto al gasto en productos de piscina, que la apelante considera excesivo (sobre todo en relación a uno de los ejercicios), y que ha sido acreditado y justificado en virtud de la prueba practicada (declaración del portero y de la legal representante de la empresa que hace el mantenimiento), sin que en el recurso se exponga porqué habría que dudar de dicha prueba.

Décimo : De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser estimado en parte el recurso procede dejar sin efecto la condena en costas de la primera instancia, sin hacer expresa declaración en cuanto al pago de las de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la comunidad de propietarios ' DIRECCION000 ', contra la sentencia dictada en fecha 22 de marzo de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cartagena , en los autos de Juicio nº 477 de 2015, revocamos la misma en el único extremo de reducir la cantidad objeto de condena a la de 35.094'96 euros, más intereses legales, y dejando sin efecto la condena en costas de la primera instancia, sin hacer tampoco expresa declaración en cuanto al pago de las causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que esta resolución es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta sección 5ª de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.