Sentencia CIVIL Nº 29/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 583/2018 de 18 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00029/2019
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
PA
N.I.G. 36008 41 1 2015 0001123
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000583 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de CANGAS
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL (DESAHUCIO PRECARIO) 0000286 /2015
Recurrente: Andrea , Eloy
Procurador: ANTONIO DANIEL RIVAS GANDASEGUI, ANTONIO DANIEL RIVAS GANDASEGUI
Abogado: JOSE ANTONIO CID NOVOA, JOSE ANTONIO CID NOVOA
Recurrido: Everardo , Brigida
Procurador: MARIA DEL AMOR ANGULO GASCON, MARIA DEL AMOR ANGULO GASCON
Abogado: MARIA ISABEL RODAL OTERO, MARIA ISABEL RODAL OTERO
Rollo: 583/18
Asunto: Juicio Verbal
Número: 286/15
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Cangas
Ilmos. Magistrados
D. Francisco Javier Menéndez Estébanez
D. Manuel Almenar Belenguer
Dña. María Begoña Rodriguez González
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA POR
LOS MAGISTRADOS EXPRESADOS CON ANTERIORIDAD,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE
S E N T E N C I A nº 29/19
En Pontevedra, a dieciocho de enero de dos mil diecinueve.
Visto el rollo de apelación seguido con el núm. 583/18, derivado del recurso de apelación interpuesto
contra la sentencia pronunciada en el juicio verbal (desahucio por precario) seguido con el núm. 286/15 ante
el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Cangas, siendo apelantes los demandados D. Eloy
y DÑA. Andrea , representados por el procurador Sr. Rivas Gandasegui y asistidos por el letrado Sr. Cid
Novoa, y apelada la demandante D. Everardo y DÑA. Brigida , representada por la procuradora Sra. Angulo
Gascón Gascón y asistida por la letrada Sra. Rodal Otero. Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel
Almenar Belenguer .

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha17 de julio de 2018, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Cangas pronunció en los autos originales de juicio verbal de los que dimana el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía: ' Estimo íntegramente la demanda formulada por don Everardo y doña Brigida , representados por la procuradora de los tribunales doña María del Amor Angulo Gascón contra don Eloy y doña Andrea , representados por el procurador de los tribunales don Antonio Daniel Rivas Gandasegui y debo declarar y declaro el desahucio de los demandados, declarando que ocupan la vivienda sita en DIRECCION000 número NUM000 , NUM001 , DIRECCION002 , parroquia de DIRECCION001 , Cangas, sin título alguno y sin pagar ningún tipo de contraprestación, en situación de precario y condeno a los demandados a dejar libre, vacua y expedita la mencionada vivienda y a disposición de la parte actora, bajo apercibimiento de lanzamiento, si no se realizase dentro del plazo legal.

Ser condena a la parte demandada al pago de las costas procesales. '

SEGUNDO .- Tras ser notificada a las partes, por la representación de los demandados se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación contra la meritada sentencia mediante escrito presentado el 29 de junio de 2018 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que se tenga por interpuesto, en tiempo y forma, recurso de apelación, y, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda formulada por la actora; subsidiariamente, se declare la nulidad de actuaciones con retroacción del procedimiento al momento anterior al dictado de la sentencia en primera instancia y se dicte nueva resolución que se pronuncie sobre todas las pretensiones oportunamente articularas en el escrito de contestación a la demanda. Todo ello con expresa imposición de costas a la adversa.



TERCERO .- Admitido a trámite el recurso interpuesto por la parte demandada, se dio traslado a los demandantes, que se opusieron al mismo en virtud de escrito presentado el 14 de septiembre de 2018 y por el que interesó su desestimación, con imposición de costas al recurrente, tras lo cual, con fecha 25 de septiembre de 2018, se elevaron los autos a esta Audiencia para la resolución del recurso, turnándose a la Sec. 1ª, donde se acordó la formación del oportuno rollo y se designó ponente al Magistrado Sr. Almenar Belenguer, que expresa el parecer de la Sala.



CUARTO .- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales que lo regulan.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento de la cuestión debatida .

En el presente procedimiento se ejercita por D. Everardo y Dña. Brigida , en su condición de propietarios del inmueble que se describe como vivienda de planta NUM001 , planta NUM002 y fayado a trastero, con el terreno de su circundado y con el que forma una sola finca, en cuyo interior se emplaza además una casa antigua, sito en DIRECCION000 nº NUM000 , en DIRECCION002 , DIRECCION001 , municipio de Cangas, una acción de desahucio por precario contra D. Eloy y Dña. Andrea , con base en los siguientes hechos: 1º La edificación existente actualmente se realizó en sucesivas fases y fechas; inicialmente, mediante escritura de 15/02/1971 se formalizó la declaración de obra nueva de la construcción ejecutada hasta entonces, y, posteriormente, se efectuaron diversas ampliaciones que culminaron en la vivienda actual.

2º La planta NUM002 o planta alta constituye el domicilio familiar de los esposos D. Everardo y Dña.

Brigida , que, cuando contrajo matrimonio su hija Dña. Rita , hace más de treinta años, procedieron a realizar las obras necesarias para acondicionar la planta NUM001 y destinarla a vivienda.

3º En fecha no precisada, D. Eloy , hijo de los actores, y Dña. Andrea procedieron a instalarse en la vivienda ubicada en la planta NUM001 , en precario y sin pagar contraprestación alguna.

4º Desde hace algún tiempo, la convivencia entre los demandantes, personas de avanzada edad (81 y 79 años, respectivamente), y los demandados se ha hecho insostenible, hasta el punto de motivar la presentación de una denuncia que dio lugar a un juicio de faltas, sin que los demandados hayan atendido los diversos requerimientos practicados para que abandonen la vivienda.

Los demandados D. Eloy y Dña. Andrea impugnan con carácter previo la cuantía del procedimiento, cuestionando las bases sobre las que se fundamenta la cifra de 26.230 € que se establece en el escrito de demanda y en lugar de la cual, de acuerdo con el valor catastral del inmueble, proponen que la cuantía se fije en 6.000 €.

Con relación al fondo, tras reconocer que la finca sita en DIRECCION000 nº NUM000 es propiedad de D. Everardo y Dña. Brigida , los demandados argumentan, primero , que dentro del circundado se hallan varias construcciones, la edificación principal -compuesta por semisótano donde residen los demandados, planta NUM002 con destino a vivienda y en la que lo hacen los demandantes, y fayado o desván-, una casa antigua y varias edificaciones adjetivas; segundo , que ostentan justo título que ampara la ocupación del semisótano, cual es el contrato de comodato celebrado ' con ocasión del procedimiento de divorcio en el que se vio envuelto don Eloy , momento en que se cede por los actores el uso de una antigua bodega acondicionada previamente para su hermana. El uso se cedía específicamente como domicilio mientras no se acondicionara como vividera la NUM003 planta alta y bajo cubierta que disponía el demandado en el número NUM004 de DIRECCION002 -Cangas, ya que la misma se encontraba lóbrega '; tercero , que las circunstancias económicas han impedido al demandado acondicionar para vivienda la NUM003 planta y NUM001 cubierta del nº NUM004 de DIRECCION002 , por lo que no concurre el presupuesto pactado para poner fin al contrato; y, cuarto , tampoco se acredita por la actora la existencia de una situación de urgente necesidad de utilizar la vivienda, ya que residen en otra planta con entrada independiente, sin que las malas relaciones que en su caso existieren entre Dña. Andrea y su suegro, D. Everardo , sean motivo suficiente para extinguir el comodato, siendo compatible la vida de ambas partes dentro de la misma edificación, en viviendas distintas y con entradas diferentes y perfectamente separadas por elementos constructivos.

Centrado así el debate, la sentencia analiza la prueba practicada, a la luz de la cual concluye que no se acreditado el supuesto pacto por el que se autorizaba a los demandados a utilizar la vivienda que habitan mientras no se acondicionara como vividera la segunda planta y el bajo cubierta que los actores le habían donado, al margen de que, por una parte, la existencia de esta condición haría que el tiempo de uso de la vivienda dependiera exclusivamente de la voluntad de los demandados, que podrían no habilitarla para vivienda nunca. Lo que haría que el pacto perdiese el fin para el que fue concebido; y, por otra parte, aun admitiendo la existencia del mencionado pacto, la jurisprudencia mantiene que, no obstante la presencia inicial de un título habilitante de la ocupación gratuita, como es el comodato, cuando dicha ocupación se perpetúa o el cumplimiento del fin queda al arbitrio de la voluntad del ocupante, debe entenderse concluido el comodato de forma que el título de ocupación se transforma en precario.

Con estas premisas, constando la voluntad de los actores de que los demandados, con los que mantienen una pésima relación, abandonen la vivienda de su propiedad, sin que exista motivo alguno para que no se respete su voluntad, la sentencia estima íntegramente la demanda y condena a los demandados a dejar libre, expedita y a disposición de los demandantes la vivienda sita en DIRECCION000 nº NUM000 , DIRECCION002 , DIRECCION001 , Cangas.

Disconformes con esta resolución, la parte demandada interponen recurso de apelación, que articula sobre dos motivos: en primer lugar, se denuncia que la sentencia incurre en incongruencia omisiva, al no pronunciarse sobre la impugnación de la cuantía de la demanda, por lo que se interesa que se declare la nulidad de actuaciones, con retroacción de las mismas al momento inmediatamente anterior al dictado de la sentencia, para que se dicte otra nueva en la que expresamente se decida sobre la cuestión deducida, insistiendo en la procedencia de fijar la cuantía en 6.000 €; y, en segundo lugar, se alega que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba, al considerar que la practicada en autos evidenciaría, además de las dudas sobre la posible situación de incapacidad de la actora Dña. Brigida y la falta de credibilidad de sus manifestaciones, la realidad del pacto entre los demandantes y su hijo, conforme al cual este último ocuparía el sótano de la vivienda sita en el DIRECCION000 nº NUM000 mientras no acondicionase como vividero el piso en el nº NUM004 de la misma calle, lo que todavía no ha podido llevar a cabo por las dificultades económicas que padece y que le han impedido realizar obras de adecuación de ese inmueble.



SEGUNDO.- La impugnación de la cuantía del procedimiento.

Aunque la recurrente solicita en primer lugar la revocación de la sentencia, y solo subsidiariamente la nulidad con retroacción de actuaciones, razones de método aconsejan comenzar por esta última cuestión, a la que se contra el primer motivo de recurso.

La actora señaló en el fundamento jurídico V de su demanda que la cuantía del procedimiento, conforme a lo dispuesto en el art. 251.2º LEC , ascendía a 26.230 €, ya que, en aplicación de dicho precepto ' se ha solicitado el valor del Inmueble en su conjunto a la Consellería de Facenda, que lo ha establecido en la cantidad de 52.455,50 €, debiendo significar que este valor incluye no solo la vivienda ocupada en la planta NUM001 por los demandados, sino que incluye además la vivienda que constituye el domicilio familiar de mis representados, y el fayado o desván; por ello, esta parte entiende que el valor de la vivienda que ocupan en precario los demandados nunca excedería del 50% del referido Valor '.

La demanda se admitió a trámite por decreto de fecha 16/03/2016, que acordó sustanciar el proceso por las reglas del juicio verbal, apuntando que ' por lo que respecta a la clase de juicio, la parte actora, cumpliendo lo ordenado en el artículo 253.2 de la L.E.C ., ha señalado la cuantía de la demanda, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250.2 de la L.E.C ., procede sustanciar el proceso por los trámites del juicio verbal '. No obstante, conviene recordar que, en el presente caso, la clase de procedimiento viene determinada, no por la cuantía del procedimiento, sino por la materia, al disponer el art. 250.1 LEC que se decidirán ' en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: (...) 2.º Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca .' La parte demandada impugnó la cuantía en el razonamiento jurídico III del escrito de contestación, al considerar que, teniendo en cuenta que dichos demandados ocupan la parte de la edificación destinada a semisótano, con una superficie inferior a la planta baja en la que residen los demandantes y que en el catastro figura como uso 'Almacén', no puede atenderse al importe satisfecho por el IBI del año 2014 para toda la finca -base sobre la que la actora establece la cuantía-, sino la cantidad que resulte de asignar a dicho valor la parte proporcional que ocupan los demandados en la planta semisótano de la edificación principal, con el uso atribuido en el Catastro, resultando a lo sumo una cuantía máxima de 7.733,83 €, aunque atendiendo a la antigüedad y circunstancias de la construcción se estima más apropiada la de 6.000 €.

En el acto de la vista no se suscitó expresamente la cuestión de la cuantía del procedimiento, ni, en consecuencia, se adoptó decisión alguna. En la sentencia no se contiene referencia alguna al respecto.

En estas condiciones, el motivo debe ser rechazado de plano. La cuantía del procedimiento no es un punto sobre el que la sentencia debiera pronunciarse, ni, por tanto, cuya controversia pueda tener acceso a la segunda instancia a través del recurso de apelación.

Como señala el art. 255.3 LEC , en el juicio verbal se impugnará la cuantía o la clase de juicio por razón de la cuantía en la contestación a la demanda en la contestación a la demanda, y el tribunal resolverá la cuestión en la vista, antes de entrar en el fondo del asunto y previo trámite de audiencia del actor. Pero, en todo caso, el demandado podrá impugnar la cuantía de la demanda cuando entienda que, de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro, o resultaría procedente el recurso de casación; por el contrario, si la cuantía no tiene reflejo en el procedimiento a seguir, al prever la ley la tramitación de un juicio verbal en atención a la naturaleza de la cuestión litigiosa, de conformidad con el art. 250.1.2º LEC , ni afecta a la eventual interposición de un recurso de casación, la posible discusión sobre la cuantía litigiosa queda circunscrita a la repercusión que pudiera tener en relación con las costas del procedimiento, en cuyo incidente habrá de valorarse y resolverse la corrección de la cuantía apuntada por la parte actora e impugnada por la entidad demandada, a los efectos de determinar, junto con otros parámetros, la tasación de costas a que eventualmente hubiera lugar.



TERCERO.- El ámbito de cognición del juicio de desahucio por precario.

El art. 250.1 de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: ' (...) 2.º Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca '.

La jurisprudencia ha definido el precario ' una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho ' ( SSTS 30 de octubre 1986 y 31 de enero 1995 ).

Bajo la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil anterior, el juicio o proceso por desahucio se configuraba como un juicio sumario que tenía objeto una cognición o ámbito de enjuiciamiento limitado y circunscrito a examinar la mera situación de hecho de ocupación o posesión sin título, excluyendo el análisis de cualesquiera otras circunstancias que, aun relacionadas con estas cuestiones, se tradujeran en la valoración de otros extremos, como por ejemplo la propia validez o virtualidad jurídica del título invocado como fundamento de la posesión.

La Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, amplía el área de conocimiento del este procedimiento para reconducir hacia el juicio de desahucio otros supuestos o el examen de otros factores que pudieran incidir o guardar relación con los pormenores o motivos aducidos como fundamento del uso u ocupación del bien.

Así, en el apartado XII de la Exposición de Motivos de dicha Ley, tras indicar que ' es una exigencia racional y constitucional de la efectividad de la tutela judicial que se resuelvan, cuanto antes, las eventuales cuestiones sobre presupuestos y óbices procesales, de modo que se eviten al máximo las sentencias que no entren sobre el fondo del asunto litigioso y cualquier otro tipo de resolución que ponga fin al proceso sin resolver sobre su objeto, tras costosos esfuerzos baldíos de las partes y del tribunal ', se indican los supuestos en que, por excepción, las sentencias que recaigan carecen de fuerza de cosa juzgada.

Sin embargo, acto seguido, la misma Exposición de Motivos excluye de tales supuestos el juicio de desahucio por precario, explicando que ' [l]a experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad '.

La STS 585/2010, de 13 de octubre , se hace eco de esta modificación al señalar que ' el juicio de desahucio por precario es hábil para analizar la existencia o no de precario -lo que corresponde a la decisión de fondo- ya que no se configura ya en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil como un juicio especial y sumario, de limitada y prueba restringida sino Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de enero, corrobora con claridad esta conclusión, pues en su apartado XII, y después de relacionar los procesos de carácter sumario -cuya sentencia no produce los efectos de cosa juzgada-, añade que .' Y, descendiendo al caso concreto, la STS 724/2010, de 11 de noviembre , considera enjuiciable a través de este procedimiento ' lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de los actores y sin otra razón que la simple tolerancia de este último, evitando que la complejidad de la materia litigiosa, tan frecuente en la solución de los Tribunales en la anterior normativa, remita a las partes al juicio declarativo correspondiente, impidiendo constatar a través de un juicio apto para ello lo que constituye el fundamento de la situación de precario, y que en el caso tiene por objeto la cesión al demandado mediante documento privado de fecha 5 de mayo de 1999 del usufructo vitalicio comprensivo de una casa en la que los otorgantes vienen explotando desde el 17 de agosto de 1982 un Bar-Frankfurt denominado , en el que el Sr. Leopoldo ha desempañado su trabajo de forma ininterrumpida haciendo frente a las inversiones que fueron necesarias '.

Desde esta perspectiva no hay, pues, obstáculo alguno para que en el procedimiento que nos ocupa se pueda abordar no solo la existencia o no de título, asépticamente considerado, que enervaría la acción de desahucio, sino también todas aquellas circunstancias, fácticas y jurídicas, que puedan incidir en la validez y eficacia de dicho título, entre las que, lógicamente, se incluyen las que arrojen luz tanto sobre la verdadera intención de las partes al consentir la ocupación del inmueble por parte de una de ellas, como sobre la razón de ser de los hechos anteriores, simultáneos, y, sobre todo, posteriores, en tanto que ilustrativos de la verdadera situación fáctica subyacente y de la existencia o no de un vínculo contractual o de otro tipo.



CUARTO .- La existencia de título válido: la prueba sobre la celebración del contrato de comodato.

Los demandados argumentan que ocupan el semisótano (en realidad, dado que se trata de una edificación construida sobre la ladera, la planta baja lo es por la entrada principal, convirtiéndose en un primer piso por par ate posterior, mientras el semisótano sería una planta NUM001 visto desde la parte trasera), en virtud de un contrato de comodato, en cuya virtud los demandantes les cedieron el uso de la planta mientras no se ejecutaran las obras de terminación y adecuación como vivienda de la NUM003 planta y NUM001 cubierta del inmueble sito en el DIRECCION000 nº NUM004 , actualmente lóbregas y sin rematar.

La prueba practicada (interrogatorio de la demandante, testifical y documental) revela: 1º El inmueble sito en el DIRECCION000 nº NUM000 , DIRECCION002 , DIRECCION001 , Cargas, se compone de una edificación principal -integrada por semisótano, planta NUM001 y bajo cubierta-, construcciones auxiliares y terreno anexo (extremo no discutido; cfr. la fotografías aportada -folio 57-).

2º Los demandantes residen en la planta baja ubicada sobre aquella, mientras que los demandados, con su hijo mayor de edad, lo hacen al menos desde finales de los años noventa en la el semisótano, disponiendo ambos espacios de entradas separadas, si bien comparten el circundado (hecho admitido por ambas partes).

3º En el año 1.980, D. Everardo solicitó licencia para la construcción de una edificación, conforme al proyecto redactado por el arquitecto Sr. Pedro Enrique , en un terreno de su propiedad, sito en DIRECCION000 nº NUM004 , DIRECCION002 , DIRECCION001 , Cangas; una vez obtenida la licencia, en los años posteriores procedió a ejecutar un inmueble de planta NUM001 , dos plantas altas y planta bajo cubierta, concluyendo hacia el año 1996, aproximadamente, la planta baja y la planta NUM005 de la edificación y las escaleras y portal de las mismas hasta la primera planta, mientras que la NUM003 planta y la planta NUM001 cubierta quedaron sin rematar, realizándose la estructura y paramentos exteriores, incluidas ventanas y persianas, pero sin culminar revestimientos exteriores, pinturas y división interior (datos no cuestionados y que se desprenden de las fotografías aportadas).

4º Los actores donaron o cedieron la planta NUM001 y la planta NUM005 del citado inmueble a su hija Dña. Andrea y la planta NUM003 y el bajo cubierta a su hijo D. Eloy , hoy demandado (aunque se habla de donación, no se ha acreditado la existencia de tal título, que en todo caso debería haberse formalizado en escritura pública).

5º Las relaciones entre los demandantes y los demandados -hijo y nuera, respectivamente- han ido deteriorándose progresivamente hasta llegar a una situación de enfrentamiento permanente, lo que ha motivado que aquéllos les requirieran en diversas ocasiones para que abandonen el inmueble.

6º No se ha probado que la existencia de contrato o pacto alguno por el que los actores cedieran el uso del semisótano a su hijo y nuera, sin límite temporal, hasta que éstos acondicionaran las plantas asignadas en el edificio sito en DIRECCION000 nº NUM004 (obsérvese que la afirmación de los demandados D.

Everardo y Dña. Andrea en tal sentido aparece huérfana de soporte probatorio alguno, sin que se haya propuesto prueba alguna, no solo de carácter documental, sino testifical, para tratar de demostrar el supuesto acuerdo -a título de ejemplo, se hubiera podido proponer la testifical del demandante D. Everardo , de otros parientes o de vecinos, lo que no se ha hecho-).

En estas condiciones, si consta que los demandados ocupan físicamente una planta del inmueble desde hace aproximadamente veinte años, sin que, por el contrario, se haya acreditado la existencia de un título que justifique esa posesión, es evidente que la ocupación, hoy por hoy, obedece a la mera tolerancia de los propietarios, y, por ende, que nos hallamos ante una situación de precario, como situación de hecho que, por su propio concepto, es revocable en cualquier momento.

En esta línea, la STS nº 300/2015, de 28 de mayo , recordaba: ' En cuanto al precario, como institución procedente del Derecho romano (precarium, de preces) que no se regula específicamente en el Código civil, aunque se menciona la Ley de Enjuiciamiento Civil y se desarrolla por la jurisprudencia. Se puede considerar como una variedad del comodato (artículo 1750 del Código civilLegislación citada) o como una simple situación posesoria.

La jurisprudencia ha considerado el precario en un sentido muy amplio, sin entrar en conceptuaciones dogmáticas. Lo considera en todo caso de disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced o de detentar una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño o sin ella, carente de título o abusiva; lo resume como situación de hecho que implica la utilización gratuita de una cosa ajena; en todo caso, falta de título que justifique la posesión; y también en todo caso, sin pagar merced.

En este sentido, la sentencia de 26 diciembre 2005 Jurisprudencia citada a favorConcepto de precario.

dice: ' Y la STS nº 134/2017, de 28 de febrero , apunta en idéntico sentido: 'Esta sala ha definido el precario como 'una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho' ( sentencias 110/2013 , 28 de febreroJurisprudencia citada a favorEsta sala ha definido el precario como una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho.; 557/2013, 19 de septiembreJurisprudencia citada a favorEsta sala ha definido el precario como una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho.; 545/2014, de 1 de octubreJurisprudencia citada a favorEsta sala ha definido el precario como una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho.).' Por su parte, sobre la irrelevancia de la prolongación en el tiempo de la situación posesoria y la carga de la prueba del título habilitante, la STS nº 581/2017, de 26 de octubre , proclama: ' El motivo ha de ser estimado en tanto que la situación de precario no cesa por el hecho de que sea consentida durante cierto tiempo por el propietario, lo que por el contrario resulta habitual, y la doctrina de esta sala es clara al respecto en el sentido de que la carga sobre alegación y justificación del título posesorio corresponde al poseedor no propietario...' La recurrente alega que hubo un contrato (verbal) de comodato por el que los padres cedieron a su hijo y nuera el uso de las dependencias con el fin de que pudieran residir allí en tanto no se acondicionaran las plantas asignadas en el inmueble de DIRECCION000 nº NUM004 .

Ya se ha expuesto que no existe la más mínima prueba sobre tal contrato. Pero es más, como apunta la sentencia de instancia, aunque se tuviera por acreditado dicho título, lo cierto es que, al no fijarse un plazo concreto, el comodato habría devenido en precario con el transcurso del tiempo.

Así, la STS nº 24/2015, de 23 de abril , declara: ' El contrato de comodato comporta la exigencia de que se pacte su duración o, en su caso, el uso que se ha de dar a la cosa prestada, cubierto el cual cesa el derecho a poseer del comodatario, sin que por su propia naturaleza pueda entenderse que el uso haya de ser de carácter vitalicio, pues en tal caso la figura jurídica más adecuada -sobre todo en el ámbito familiar- sería la del usufructo... ' Y la STS nº 702/2014, de 3 de diciembre , tras indicar que la jurisprudencia ha calificado de comodato la cesión gratuita de una casa para uso de vivienda conyugal ( SSTS de 2 octubre 2008 , 30 octubre 2008 , 13 noviembre 2008 , 13 abril 2009 , 30 julio 2009 , 14 julio de 2010 , 30 abril 2011 Jurisprudencia citada a favorEs comodato la cesión gratuita de una casa para uso de vivienda conyugal.) y la cesión a una cooperativa o a un grupo de trabajadores para el desarrollo de una actividad empresarial ( SSTS de 16 marzo 2004 y 25 febrero 2010 Jurisprudencia citada a favorEs comodato la cesión a una cooperativa o a un grupo de trabajadores para el desarrollo de una actividad empresarial.), añade; ' Esta última, de 25 febrero 2010 declara, como doctrina jurisprudencial: .

Partiendo, pues, de que se constituyó un contrato de comodato, éste es, como especie, junto al mutuo, del préstamo. Es el de uso por el que una parte entrega a la otra una cosa para que la use, durante un tiempo o para un uso concreto. Son dos partes -comodante y comodatario- como en todo contrato como negocio jurídico bilateral; es un contrato unilateral ya que tan sólo nacen obligaciones para el comodatario, que se reducen a conservar y servirse de la cosa y devolverla cuando llegue el plazo pactado o concluya el uso para el que se prestó, aparte del caso de que el comodante tuviese urgente necesidad de ello, conforme el artículo 1749 del Código civilLegislación citada que se aplica y, como añade el 1750 si no consta plazo, ni el uso, puede el comodante o su causahabiente reclamarla a su voluntad .' En el supuesto enjuiciado no consta probado ni el plazo ni la finalidad (uso condicionado), con lo que el comodato devendría a precario al ser reclamada la restitución, pero es que, aun cuando se entendiera que sí se ha demostrado la realidad de la cesión supeditada a la habilitación del inmueble sito en DIRECCION000 nº NUM004 , en la medida que esta condición depende exclusivamente de la voluntad de los demandados, que han dejado transcurrir al menos veinte años sin efectuar obra de adecuación o mejora alguna en dichas plantas, no hay duda de que estaríamos ante un acuerdo que atenta contra la propia razón de ser del comodato, además de infringir el art. 1256 CC , lo que igualmente nos llevaría a la figura del precario.

Procede, pues, desestimar el recurso.



CUARTO .- Costas procesales .

La desestimación del recurso comporta que se impongan a los demandados las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ), en el bien entendido de que habrán de fijarse conforme a las pautas establecidas para la clase de juicio seguido y la naturaleza de las actuaciones practicadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Eloy y Dña.

Andrea , representados por el procurador Sr. Rivas Gandasegui, contra la sentencia pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Cangas, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición a los recurrentes de las costas de esta alzada.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en la instancia, lo pronuncia, manda y firma la Sala constituida por los Magistrados expuestos al margen.