Sentencia CIVIL Nº 29/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 14/2018 de 22 de Enero de 2019

Encabezamiento

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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000014/2018
NIG: 3803842120160003405
Resolución:Sentencia 000029/2019
Proc. origen: Recurso de apelación Nº proc. origen: 0000034/2017-00
Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife
Apelado: Gabino ; Procurador: Carolina Estefania Sicilia Romero
Apelado: Melisa ; Procurador: Carolina Estefania Sicilia Romero
Apelante: Cajasiete Caja Rural Sociedad Cooperativa De Credito; Abogado: Arturo Armada De Tomas;
Procurador: Maria Milagros Mandillo Blanquez
SENTENCIA
Rollo núm. 14/2018
Ilmos. Sres.
Presidente
Don Pablo José Moscoso Torres.
Magistrados
Don Emilio Fernando Suárez Díaz.
Doña Pilar Aragón Ramírez.
En Santa Cruz de Tenerife, a veintidós de enero de dos mil diecinueve.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de
Santa Cruz de Tenerife, en los autos núm. 241/2016, seguidos por los trámites del juicio ordinario, sobre
nulidad de condición general de contratación y devolución de cantidades, y promovidos, como demandante,

por DON Gabino y DOÑA Melisa , representados por la Procuradora doña Carolina Sicilia Romero y
dirigidos por el Letrado don Carlos Cabrera Padrón, contra la entidad CAJASIETE, CAJA RURAL, SOCIEDAD
COOPERATIVA DE CRÉDITO, representada por la Procuradora doña Milagros Mandillo Blánquez y bajo la
dirección letrada de Don Juan Alberto Gonzalez Dorta y don Arturo Armada de Tomás, ha pronunciado, EN
NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Magistrado DON Pablo José Moscoso
Torres, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada-Juez, Doña María del Mar Sánchez Hierro, dictó sentencia el día siete de noviembre de dos mil dieciséis, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '1º) Se estima la demanda formulada por la representación procesal de Dº Gabino y Dª Melisa frente a CAJA SIETE CAJA RURAL, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO. 2º) Se declara nula la estipulación contenida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria concertado por los litigantes en escritura pública de 20 de noviembre de 2006, según la cual el tipo de interés remuneratorio no podrá ser inferior al 3,00%, con las consecuencias inherentes en cuanto a modificación del capital pendiente de amortización y revisiones sucesivas. 3º) Se condena a la demandada a abonar a los actores las cantidades que ha percibido desde el inicio del contrato por aplicación de la estipulación contractual que se declara nula y las que pueda percibir en el futuro hasta el momento en que dicha estipulación deje de ser efectivamente aplicada. Esa cantidad se determinará en ejecución de sentencia y será la que resulte de restar al importe de las liquidaciones efectuadas el importe de la liquidación que se debería haber realizado de no aplicarse la cláusula contractual que se declara nula. 5º) Las cantidades debidas devengarán el interés legal del dinero conforme a lo resuelto en el Fundamento Decimoprimero. 6º) Las costas procesales se imponen a la parte demandada.'.



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día dieciséis de enero del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La sentencia apelada estimó la demanda y declaró nula, por abusiva, la estipulación relativa al interés remuneratorio que no podría se inferior al 3,00% e incluida en la escritura de préstamo hipotecario otorgada por las partes el día 20 de noviembre de 2006, condenando a la demandada a abonar a los actores las cantidades percibidas en virtud de dicha cláusula desde el inicio del contrato.

2. Con esa decisión no esta conforme la entidad demandada que ha interpuesto el presente recurso en el que alega: (i) Las excepciones procesales de territorialidad y de falta de cuantificación de la demanda; (ii) la validez de la cláusula, pues el contrato concertado no es una 'operación de consumo' y ha existido negociación previa; (iii) la declaración de voluntad no impugnada y la imposibilidad de valorar la nulidad; (iv) la improcedencia de la retroactividad, y (v) la improcedencia de la condena en costas.

3. Los demandados se han opuesto al recurso presentado de contrario, refutan sus argumentos e interesan, en definitiva, su desestimación con confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- 1. La cuestión sobre la competencia territorial que se reproduce en el recurso no puede resolverse en el sentido que se pretende en este; en efecto, al margen de que el fuero imperativo del art.

52.1.14º de la LEC (en el que se funda esta alegación) se encuentra establecido en favor de los demandantes (en este caso consumidores) y de las deficiencias del planteamiento en primera instancia de la cuestión, el domicilio que señala la demandante en su comparecencia 'apud acta' inicial es en Santa Cruz de Tenerife, y ello pese a que en las escrituras que incluyen las cláusulas anuladas, se encuentre en Los Llanos de Aridane, siendo aquel el que, a estos efectos, debe prevalecer frente al del empadronamiento en la medida en que este se ha podido cambiar (y así lo revela la manifestación de la demandante en la comparecencia mencionada) sin haberse procedido a su rectificación en el momento de la demanda; partiendo de esta consideración en relación además con el carácter favorable para el ector del fueron invocado, la cuestión debe resolverse en sentido contrario al mantenido por la recurrente.

2. La misma conclusión desestimatoria merece la alegación sobre la cuantía, impugnada de forma extemporánea (pues debe hacerse en la contestación a al demanda ex art. 255 de la LEC ), que, además, carece de relevancia a los efectos de la pretensión impugnatoria del recurso (y sin perjuicio de que pudiera tenerla a otros), pues no se articula con fundamento en que, de haberse determinado correctamente, se hubiera seguido otro procedimiento y, en todo caso, el juicio tramitado es un juicio ordinario con la máximas garantías.

Y si lo que se quiere alegar es que la cuantía de la reclamación se tenía que haber expresado de manera exacta y determinada (líquida) en la demanda en la medida en que el art. 219 de la LEC prohíbe las sentencias con reserva de liquidación, habría que precisar que, en este caso, no se pretende propia y directamente el pago de una cantidad, que es el presupuesto de ese precepto, sino que se ejercita una acción de nulidad por abusiva, de manera que la devolución de lo indebidamente cobrado es la consecuencia de los efectos restitutorios inherentes a la nulidad ( art. 1.303 del CC ), cuya determinación puede dejarse para ejecución de sentencia, incluso en el caso de que esos efectos no se hayan solicitado ni acordado en la sentencia, pues los mismos integran la consecuencia legal e inherente a la nulidad declarada, según una jurisprudencia continua y conocida del Tribunal supremo.



TERCERO.- 1. Niega la entidad apelante que el contrato suscrito integre una relación de consumo y que los demandados tenga la consideración de consumidores, ya que el destino del préstamo fue la 'rehabilitación de viviendas', en concreto de las viviendas hipotecadas, en orden a la refinanciación de deudas anteriores; sin embargo, este propósito de los prestatarios no excluye siempre y necesariamente su condición de consumidores (sin perjuicio de que, en efecto, lo excluya en determinados casos), pues puede ser que las deudas refinanciadas se deriven de otras relaciones de consumo (en cuyo caso tiene el mismo carácter y finalidad que aquellas en las que tiene su origen), o bien que la viviendas a rehabilitar tenga un fin particular (personal, familiar o doméstico) ajeno a cualquier propósito empresarial que sería el que implicaría la intervención de los particulares en el contrato como empresarios, excluyendo una relación de consumo. En este caso no existe el menor indicio probatorio en el proceso que los actores tuvieran un propósito empresarial o profesional (ni se concreta por la apelante) cuando se trataba de rehabilitar las propias viviendas hipotecadas que sirven, o pueden servir, para cubrir las necesidades estrictamente particulares de los cónyuges prestatarios y su familia.

2. Por otro lado y en lo que se refiere a la negociación previa, no cabe duda de que la perfección de cualquier contrato de adhesión necesita de una negociación previa de oferta y estudio de las condiciones establecidas en el mismo, para que el contratante pueda prestar su conformidad y consentimiento con las condiciones generales ofrecidas (que no tienen que ser nulas o abusivas por el hecho de serlo, es decir, por el hecho de ser impuestas al consumidor); pero no es ese el sentido que hay que contemplar la referencia a las negociaciones previas con los consumidores a que se refiere el art. 82.1 de la LGDCU , sino en el sentido de la posibilidad de influir en la redacción y contenido de las cláusulas; es decir, a diferencia del contrato por negociación en el que los interesados suscriben un contenido contractual formulado a través de ella, en el contrato por adhesión una parte redacta en exclusiva ese contenido, sin dejar intervenir a la otra y ésta se limita a adherirse a la formulación redactada por el profesional; pues bien, no parece posible que, en la relación entre los actores y la demandada, aquellos hayan tenido esa posibilidad propia de un contrato de negociación, ni de intervenir eficazmente en la redacción y contenido de su clausula ni, en conreto, de la condición que regula la cláusula suelo.

3. Sobre la base de esta conclusión la sentencia apelada ofrece razones más que suficientes, con base en la jurisprudencia del Tribunal Supremo ya consolidada, de la nulidad de cláusula 'suelo' que es objeto del presente proceso, al concurrir en el presente caso las circunstancias y características propias para determinar si una cláusula como la controvertida supera o no el control de transparencia en orden a su calificación como abusiva. En concreto, dicha sentencia alude a las siguientes circunstancias: a) Pese a que la cláusula controvertida fija el interés remuneratorio (es decir, el precio que han de pagar los actores por disponer del dinero), recibió un tratamiento secundario en la información precontractual, ya que, como ha quedado expuesto, no se acredita la entrega de folleto informativo y no aparece convenientemente en la oferta vinculante.

b) Entre la estipulación que fija el diferencial y la que fija el tipo mínimo aplicable median casi cinco folios en los que se recogen datos relativos al índice de referencia; es decir, como en el supuesto que resuelve la Sentencia de 9 de mayo de 2013 , la cláusula suelo se ubica entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.

c) La cláusula suelo se vincula directamente con la conocida como 'cláusula techo' o límite máximo de los intereses, generando la sensación de ser una contraprestación de la otra.

c) Ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

Y la misma sentencia añade que, como resulta de la doctrina jurisprudencial expuesta, para que la cláusula suelo sea válida no es suficiente con que el consumidor sepa que está incluida en el contrato, ni siquiera con que entienda el juego y operatividad de dicha cláusula, razón por la que carece de relevancia que los actores hubieran concertado con anterioridad otros préstamos o créditos con garantía hipotecaria. Si en esos contratos se incluía la cláusula controvertida, lo que no se ha acreditado, se podría estimar probado que los actores conocían su 'funcionamiento', pero, como se ha indicado, no basta con eso, sino que es preciso, además, que entidad bancaria acredite que facilitó una información mínima de la previsible evolución de los tipos, de manera que el prestatario pudiera hacerse una idea del alcance que iba a tener dicha estipulación durante la vigencia de un contrato. No existe prueba alguna en autos de que esa información fuera facilitada a la parte demandante.

4. Las alegaciones del recurso no han refutado adecuadamente estas conclusiones que, sin duda, llevan inequivocamente a la calificación de abusiva de la cláusla que es objeto de este proceso.



CUARTO.-1. La alegación sobre la declaración de nulidad no impugnada y la imposibilidad de valorar su nulidad suscita la cuestión de la novación y modificación de la clausula inicialmente pactada; sobre esta cuestión aluden los apelados en su oposición al recurso a otras sentencias de diferentes Audiencias Provinciales, que manttienen que nos encontramos ante una nulidad radical ab initio, que no puede ser susceptible de ser convalidada por actos posteriores, y lo que es nulo radicalmente ningún efecto produce, por lo que las novaciones de tal cláusula deben ser consideradas un intento de moderarlas por vía contractual.

2. Sobre esa base tampoco puede estimarse el recurso, pues partiendo de la nulidad radical de la cláusula original no pude convalidarse con clausulas posteriores afectadas por el pacto novatorio, de manera que la nueva cláusula novada no puede correr distinta suerte, precisamente por la imposibilidad de novar lo que es nulo de pleno derecho.

3. Se plantea también el tema de la retroactividad de los efectos de la nulidad declarada. Pues bien, esta cuestión planteada ya había sido resuelta por el Tribunal Supremo mediante doctrina sentada en la sentencia del Pleno de 25 de marzo de 2015 (en la que se apoya la parte recurrente), en el sentido de que únicamente procedería la restitución de intereses a partir de la fecha de publicación de la sentencia del mismo Tribunal de 9 de mayo de 2013 . La sentencia apelada, sin embargo, se aparta de ese criterio, que no aplica, y considera que los efectos deben retrotraerse el momento inicial de la aplicación de la cláusula, de modo que las cantidades que deben restituirse no son solo las percibidas desde la fecha de la segunda sentencia citada, sino la totalidad de las cobradas desde el inicio del contrato.

2. Naturalmente, si la sentencia apelada se aparta y no aplica la doctrina del Tribunal Supremo (doctrina que si bien no tiene la categoría de fuente directa del Derecho, sí tiene la significación que le corresponde según el art. 1.6 del Código Civil de complemento del ordenamiento jurídico), parece lógico atribuir un claro fundamento al recurso que, justamente, pretende la aplicación de esa doctrina jurisprudencial establecida; y ello porque, como ha mantenido esta Sección en ocasiones anteriores, 'cualquiera que sea su criterio desde un punto de vista jurídico doctrinal, debe atenerse al seguido por ese Alto Tribunal por razones de coherencia con nuestro sistema procesal y con el significado del recurso de casación por interés casacional, por razones de estricta seguridad judicial -que es un principio constitucionalmente relevante de acuerdo con el art. 9.3 de la Constitución Española - y también por el respeto que a esta Sección le merecen las decisiones de ese tribunal superior en razón de su autoridad' 3. Lo que ocurre es que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 21 de diciembre de 2016 (posterior a la fecha de la sentencia impugnada y a la de interposición del recurso), ha venido a corregir el criterio mencionada del Tribunal Supremo por estimarlo contrario a la normativa europea de consumidores, y ha venido a corroborar el criterio de la sentencia de primera instancia, que retrotrae los efectos restitutorios al momento inicial del contrato. Por tanto, la aplicación del principio de la interpretación del ordenamiento estatal conforme a la normativa europea según las resoluciones del TJUE, obliga a dar prioridad al criterio mantenido por este Tribunal, lo que lleva consigo la desestimación de este único motivo del recurso.



QUINTO.- 1. La última alegación del recurso se refiere a las costas de primera instancia, pero teniendo en cuenta que la sentencia apelada se ha confirmado en su integridad, con desestimación integra de las pretensiones de la demanda, procede la imposición de las costas a dicha parte de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la LEC , como hace la sentencia apelada. Y procediendo la desestimación íntegra del recurso, las costas de segunda instancia deben imponerse a la parte apelante por disponerlo así el art. 398.2 de la LEC .

2. En realidad y sobre esta cuestión, esta Sección viene manteniendo el criterio establecido por el Pleno de la Sala de lo Civil en sentencia de 4 de julio de de 2017 (Id Cendoj: 28079119912017100018); en esta se señala lo siguiente respecto de la cuestión de las costas en las instancias (es decir, en ambas y tanto en la primera como en la segunda): ' [ . ] en trance de sentar un criterio sobre las costas de las instancias para todos los casos similares al presente en que, debido a la estimación del recurso de casación del demandante, esta sala deba pronunciarse sobre esas costas, no puede prescindirse de unos elementos tan relevantes como son, primero, que el pronunciamiento afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio y, segundo, que el cambio de doctrina jurisprudencial se debe a una sentencia del TJUE que, como la del 21 de diciembre de 2016 y según se desprende con toda claridad de su apdo. 71, se funda esencialmente en el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva ( art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13 ).

A su vez, la circunstancia de que la modificación de la jurisprudencia nacional se deba a lo resuelto por el TJUE debe ponerse en relación con el principio de efectividad del Derecho de la Unión, conforme al cual la seguridad jurídica no debe salvaguardarse en un grado tan elevado que impida o dificulte gravemente la eficacia del Derecho de la Unión, por ejemplo porque permita proyectar hacia el futuro los efectos de la cosa juzgada y extenderlos a situaciones sobre las que no haya recaído resolución judicial definitiva con posterioridad a la sentencia del TJUE que contradiga lo afirmado en la sentencia de un tribunal nacional ( STJUE de 3 de septiembre de 2009, asunto C-2/08 , Olimpiclub)'.

Sobre esa la base de esas consideraciones la Sala termina concluyendo 'que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado.' En función de esta doctrina, las costas de primera instancia deben imponerse a la demandada y apelante como antes se ha señalado.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto y CONFIRMAMOS en todas sus partes la sentencia recurrida, IMPONIENDO a la parte apelante de las costas originadas en la segunda instancia CON PÉRDIDA del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.