Sentencia CIVIL Nº 29/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 783/2019 de 27 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 783/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 390/2018
PONENTE SR. LÓPEZ FUENTES
S E N T E N C I A Nº 29
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 27 de enero de 2020.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 783/2019, en los autos de
juicio ordinario nº 390/2018, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada, seguidos en virtud de demanda
de don Luis Pablo y doña Inés , representados por la procuradora doña Ana Mª Zabala Molina y defendidos por
el letrado don Juan Luis Pérez Gómez-Morán; contra Banco Santander, S.A., representado por la procuradora
doña Aurelia García-Valdecasas Luque y defendido por la letrada doña Isabel Caruana Rubio.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 14 de mayo de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por D. Luis Pablo y D.ª Inés contra Banco Santander S.A. debo absolver y absuelvo a la mencionada demandada de la pretensión ejercitada en su contra, con imposición de costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 11 de julio de 2019 y formado rollo, por providencia de fecha 19 de septiembre de 2019 se señaló para votación y fallo el día 23 de enero de 2020, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Luis López Fuentes.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda interpuesta por los actores contra BANCO DE SANTANDER SA. con imposición de costas a los demandantes. La razón de la desestimación es la falta de legitimación pasiva de la entidad demandada.

Contra la mencionada sentencia se alza la parte actora-apelante alegando: a) infracción del artículo 218 de la LEC y 24 de la CE, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva e incongruencia extra petita; b) subsidiariamente, infracción del artículo 6 de la Directiva 93/12/CEE y jurisprudencia aplicable; c) vulneración de los artículos 83 y 89.3 del TRLGDCU; d) infracción del artículo 394 de la LEC.

La parte apelada se opuso al recurso e interesó la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- En el caso de autos nos encontramos con una demanda en la que se solicita la declaración de nulidad de la cláusula contractual relativa a la repercusión de gastos derivados de la constitución de la hipoteca, con la consecuencia de que se tendrá por no puesta.

Se trata de una escritura de compraventa con subrogación y novación hipotecarias, en la que se incluye la cláusula SEXTA sobre gastos e impuestos que establece que: 'Serán a cargo y por cuenta de la parte prestataria todos los gastos e impuestos que origine esta escritura hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad'.

En relación con este tipo de cláusulas en la que se imponen a los prestarios de forma indiscriminada el pago de todos los gastos y tributos derivados del otorgamiento de la escritura, esta Sala se ha cuidado de diferenciar entre los gastos derivados de las escrituras de préstamo hipotecario y sus novaciones, de las escrituras que tienen por objeto la compraventa y subrogación hipotecaria.

Como ya dijimos en nuestra sentencia recaída en el Rollo de Apelación 499/19 ' no comparte esta Sala los argumentos expuestos por la entidad demandada-recurrente sobre los gastos derivados de las escrituras de novación, pues considera que dichas escrituras se otorgaron a instancia y para beneficio de la parte prestataria, argumentos que no se pueden aceptar, habida cuenta de que, a diferencia de lo que ocurre con los gastos derivados de las escrituras de compraventa y subrogación, en las que no participa la entidad prestamista, no ocurre lo mismo con la escritura de novación, en la que también el Banco tiene un evidente interés económico y participación. No consideramos, pues, que la escritura de novación se otorgue en beneficio exclusivo de prestatario'.

En la escritura de autos, contrariamente a lo que dice la Magistrada 'a quo') no solamente intervienen vendedor y comprador sino que también interviene la entidad prestamista, habida cuenta de que se lleva a efecto una novación de las condiciones financieras (se amplía el plazo y se modifica el cuadro de amortización del préstamo).

Como hemos dicho en nuestra sentencia de 6 de Junio de 2019 (Rollo de Apelación 915/18, ponente Sra.

Aguado): 'Por ello debemos estimar parcialmente el recurso de apelación y declarar la validez de la cláusula cuarta del contrato de compraventa con subrogación y novación del préstamo hipotecario, salvo el pacto que le imputa al prestatario de manera indiscriminada todos los gastos derivados de la novación, no por razones de falta de transparencia, sino por infringir la normativa de consumidores vigente a la fecha de la escritura, al ser nulas por abusivas las condiciones generales que impongan al consumidor los 'gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' ( art. 89.3 a) TRLGCU de 2007 y disposición adicional primera, apartado 22, en relación con el art. 10 bis de la Ley de Consumidores de 1984 ), y 'el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario' ( art. 89.3.3º letra c TRLGCU de 2007). Además debemos recordar el contenido del artículo 86 de la Ley de Consumidores y Usuarios de 2007 , que establece que 'En cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, aquellas estipulaciones que prevean:...' estableciendo la disposición adicional primera, apartado 14 de la Ley de 1984, la nulidad por abusiva de 'La imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor'.

Debemos confirmar la declaración de nulidad por el carácter abusivo de la atribución de los gastos de la novación al adherente, de conformidad con la doctrina jurisprudencial recogida en la STS de 21 de diciembre de 2015 : 'La cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista.

Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada'.

Y en la sentencia de 15 de Enero de 2019 hemos dicho: 'Atendiendo a los términos de la cláusula sexta K) sobre gastos de la novación del préstamo hipotecario suscrito entre los compradores y la entidad financiera en la escritura de 2 de septiembre de 2009, frente a lo acordado en primera instancia, debemos declarar la nulidad de la cláusula no por razones de falta de transparencia, sino por infringir la normativa de consumidores vigente a la fecha de la escritura, al ser nulas por abusivas las condiciones generales que impongan al consumidor los 'gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' ( art. 89.3 a) TRLGCU de 2007 y disposición adicional primera, apartado 22, en relación con el art.

10 bis de la Ley de Consumidores de 1984 ), y 'el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario' ( art. 89.3.3º letra c TRLGCU de 2007). Además debemos recordar el contenido del artículo 86 de la Ley de Consumidores y Usuarios de 2007 , que establece que 'En cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, aquellas estipulaciones que prevean:...' estableciendo la disposición adicional primera, apartado 14 de la Ley de 1984, la nulidad por abusiva de 'La imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor'.

Y en la de 24 de Mayo de 2019 hemos dicho: La nulidad de la cláusula que impone el pago de los gastos de novación al consumidor, debe establecerse por infringir la normativa de consumidores, tanto de 2007, como de 1984, vigente a la fecha de la escritura, siendo nulas por abusivas las condiciones generales, que impongan al consumidor los 'gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' ( art. 89.3 a) TRLGCU de 2007 y disposición adicional primera, apartado 22, en relación con el art. 10 bis de la Ley de Consumidores de 1984 ), y 'el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario' ( art. 89.3.3º letra c TRLGCU de 2007 y disposición adicional primera, apartado 22 c), en relación con el art. 10 bis de la Ley de Consumidores de 1984 ). Además debemos recordar el contenido del artículo 86 de la Ley de Consumidores un Usuarios de 2007 , que establece que 'En cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, aquellas estipulaciones que prevean:...' estableciendo la disposición adicional primera, apartado 14 de la Ley de 1984, la nulidad por abusiva de 'La imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor'.

Como quiera que en la demanda solamente se está solicitando la declaración de nulidad de la cláusula gastos sin reclamar cantidad alguna, debemos considerar, a la vista de la doctrina anteriormente expuesta, que la cláusula gastos incluida en la escritura de fecha 15 de Noviembre de 2013 es nula en cuanto se refiera a los gastos de novación de la misma, pero en cuanto a los gastos de compraventa y subrogación, pues estos últimos no pueden repercutirse a la entidad prestamista al no haber tenido participación en la compraventa y subrogación, aunque todas las operaciones se recojan en una sola escritura, de modo que la distribución de los gastos de la novación debe hacerse conforme a los criterios sentados en las últimas sentencias del Tribunal Supremo de 23 de Enero de 2019, pero los gastos derivados de la compraventa y subrogación no pueden repercutirse a la entidad prestamista.

Como dijimos en nuestra sentencia de fecha 27 de Septiembre de 2018 (Rollo de Apelación 280/18, ponente Sra. Aguado), aunque referida a dos escrituras (una de compraventa con subrogación y otra de novación), resulta de aplicación: 'Es cierto que en este escritura intervino el Banco con la finalidad de autorizar la subrogación en el préstamo concedido en su día al promotor y permitir la novación del contrato para ajustar las condiciones financieras a los intereses del nuevo prestatario, en consecuencia, la intervención de la entidad demandada en esta escritura no tiene un carácter principal, sino accesorio, pues ni forma parte del contrato de compraventa del inmueble, ni le concede al comprador un nuevo préstamo, el préstamo se lo concedió en su día al promotor y en el momento de la subrogación ya se encontraba garantizado con una hipoteca inscrita a su favor. En consecuencia, tal y como se ha resuelto en primera instancia, los pactos y acuerdos alcanzados en esta primera escritura relativos a los gastos y tributos derivados de su otorgamiento y su inscripción en el Registro de la Propiedad, lo son entre comprador y vendedor, lo que impide que puedan ser considerados abusivos frente al Banco cuya intervención en la escritura es de carácter secundario, pues como decimos no le concede al comprador ningún préstamo, ni el Banco interviene de manera directa en esta operación, de donde no surgen ni derechos ni, en consecuencia obligaciones, limitándose a autorizar la subrogación, lo que podía conceder al margen de la escritura. Destacar que la parte compradora no estaba obligada a subrogarse en el préstamo, si bien tal posibilidad le reportaba importantes beneficios, entre otras cosas, evitaba el pago del impuesto de actos jurídicos documentos y reducía los gastos de notaría y registro, pues la escritura en todo caso tenía que otorgarse para formalizar el contrato de compraventa y la carga hipotecaria ya estaba inscrita a favor del Banco, asumiendo el comprador el cumplimiento de las obligaciones derivadas de un préstamo anterior en el que decidía subrogarse'.

En conclusión, el recurso debe ser estimado parcialmente en el sentido de acceder a la declaración de la nulidad de la cláusula SEXTA 'gastos' en cuanto se refiera a los gastos de novación, pero no en cuanto se refiera a los gastos derivados de la compraventa y subrogación.



TERCERO.- La estimación parcial del recurso conlleva que no deban hacerse pronunciamiento sobre costas en ninguna de las dos instancias ( artículo 394.2 y 398.2 de la LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Luis Pablo y Inés contra la sentencia de fecha 14 de Mayo de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada en el juicio ordinario nº 390/2018, y previa revocación de dicha resolución, debíamos: A) Estimar parcialmente la demanda interpuesta por Luis Pablo y Inés contra BANCO DE SANTANDER S.A., declarando la nulidad de la cláusula SEXTA de la escritura de compraventa, subrogación y novación hipotecarias de fecha 15 de Noviembre de 2013, solamente en cuanto se refiere a los gastos de novación, pero no en lo que concierne a los gastos de compraventa y subrogación.

B) No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.