Sentencia CIVIL Nº 29/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 72/2019 de 31 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 72/19 - AUTOS Nº1495/15
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº UNO DE GRANADA
ASUNTO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
PONENTE SRA. Dª SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ
S E N T E N C I A N Ú M. 29/2020
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED.JOSÉ REQUENA PAREDESMAGISTRADOSD. JOSÉ MANUEL GARCÍA
SÁNCHEZDª SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ
En la Ciudad de Granada, a treinta y uno de enero de dos mil veinte.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo Nº 72/19 - los autos de Procedimiento Ordinario nº 1495/15 del Juzgado de
Primera Instancia nº 1 de Granada , seguidos en virtud de demanda D. Gaspar contra Dª Cristina .

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 23 de abril de 18, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por don Gaspar contra doña Cristina y en consecuencia debo efectuar los siguientes pronunciamientos: Primero.- Declaro la extinción del condominio respecto de la vivienda sita en la CALLE000 , nº NUM000 , inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de DIRECCION000 , al tomo NUM001 , libro NUM002 ,folio NUM003 , nº finca NUM004 .

Segundo.- Acuerdo la división del referido piso , caso que no se llegue acuerdo en los términos del art. 404 CC, mediante venta en pública subasta con intervención de licitadores extraños y consiguiente reparto del producto obtenido de la misma entre los condueños, en proporción a sus cuotas, dado el carácter de indivisible del objeto común. Se advierte que la venta de la vivienda no podrá afectar ni perjudicar al derecho de uso y disfrute reconocido a la demandada según resuelto en sentencia de fecha seis de mayo de dos mil cinco por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Granada en el seno del procedimiento de separación de mutuo acuerdo 1548/2004. Tercero .- No ha lugar a la imposición de costas a parte alguna.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente a la Iltma. Sra. Magistrada Dª Sonia González Álvarez.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el apelante contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Granada, donde tras estimar parcialmente la demanda interpuesta por el Sr. Gaspar , declaraba la extinción de condominio respecto de la vivienda sita en la CALLE000 , acordando la división de la vivienda, y en caso de no llegar a un acuerdo, mediante venta en pública subasta y consiguiente reparto del producto obtenido entre los condueños, en proporción a sus cuotas, advirtiendo que la venta de la vivienda no puede afectar al uso y disfrute que sobre la misma tiene reconocido D. ª Cristina en sentencia de fecha 6 de mayo de 2005.

Como motivos de impugnación de la sentencia se alega infracción e indebida aplicación de los artículos 400 y 404 del Código Civil, así como del artículo 96 del CC ya que se estableció en Convenio Regular el uso y disfrute de la vivienda familiar a la esposa al atribuirse la custodia de los hijos mayores, acordándose en el mismo la venta del bien una vez transcurrido el cese del uso y disfrute del domicilio, como ocurre actualmente, al haber alcanzado los hijos la mayoría de edad.



SEGUNDO.- En el supuesto que nos ocupa no existe duda alguna con respecto a la titularidad del inmueble cuya división se pretende, que deriva del convenio regulador de fecha 8 de noviembre de 2004, aprobado por sentencia de fecha 6 de mayo de 2005.

La vivienda cuya división se insta en este procedimiento es titularidad de ambos cónyuges en proindiviso, en base al acuerdo adoptado; por tanto, cualquiera de los titulares del proindiviso puede solicitar, en un procedimiento aparte, que se divida una cosa común, previamente adjudicada de la que sea titular, de acuerdo con lo establecido en los artículos 400 y ss. del C.Civil , ya se trate de la vivienda familiar, de la vivienda de recreo o de cualquier otro bien mueble o inmueble que se encuentre en proindiviso.

Ahora bien, lo que pretende D. Gaspar es que se lleve a cabo lo estipulado en convenio en cuanto la venta de la vivienda, por considerar que ya ha transcurrido el plazo para que cese el uso y disfrute del domicilio, ya que éste fue atribuido a la esposa por haber quedado atribuida a la misma la custodia de los hijos menores, habiendo alcanzado ya la mayoría de edad, por lo que se ha de cumplir lo estipulado en convenio, pero en ningún caso resulta factible abordar y resolver dichas cuestiones en el procedimiento que nos ocupa, donde exclusivamente podemos tratar sobre la división del bien en proindiviso, no siendo competencia de la juez de instancia resolver sobre el cese o no del uso de la vivienda, ya que es competencia exclusiva de los Juzgados de Familia, pues si bien la cláusula del convenio es ambigua, y según se desprende de la misma las partes contemplan la venta de la vivienda, presumiendo cuando los hijos alcancen la mayoría de edad, a pesar de que no lo recoge expresamente, pues ese uso no se puede hacer indefinido cuando los hijos alcanzan dicha, pues iría en contra de la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 11/09/2011), lo cierto es que son cuestiones a dilucidar en un procedimiento de modificación de mediada, siendo el Juzgado de Familia el que ha de pronunciarse sobre si ha cesado o no el uso del disfrute de la vivienda dadas las circunstancias que concurre, acordando su extinción o bien fijar un plazo máximo para dicho uso y disfrute.

El Tribunal Supremo se pronuncia en la sentencia 5/13 de 5 de febrero de 2012 en los siguientes términos: 'El artículo 400 del CC recoge la vieja regla romana de acuerdo con la que nadie está obligado a permanecer en la indivisión. El derecho a obtener la división de la cosa que se ostenta en copropiedad no tiene otra excepción en el artículo 400 CC que el pacto entre los condóminos y aun así, con las limitaciones que el propio artículo establece. Cada comunero puede salir de la comunidad, y el Código Civil permite imponer a los demás la división, porque el régimen de comunidad tiene una naturaleza transitoria e incidental. Y por ello la acción es irrenunciable'.

Con respecto a la atribución del uso y disfrute a los hijos y uno de los cónyuges de la vivienda cuya división se pretende, la sentencia citada indica que 'La acción de división no extingue el derecho de uso atribuido a uno de los cónyuges cuando se trata de una vivienda en copropiedad de ambos cónyuges y uno de ellos la ejercita'; resultando intrascendente que la propiedad de la vivienda sea uno solo o de ambos cónyuges y fuera transmitida a un tercero, matizando el Alto Tribunal que 'En estos casos, esta Sala ha venido sosteniendo que el derecho del cónyuge titular es oponible a los terceros, que hayan adquirido directamente del propietario único, o en la subasta consiguiente a la acción de división (ver SSTS de 27 de diciembre de 1999, 4 diciembre 2000, 28 marzo 2003, 8 mayo 2006, 27 febrero 2012, entre otras). Las razones se encuentran en la protección de la familia y de la vivienda, y se basan en la buena fe en las relaciones entre cónyuges y excónyuges'.

En consecuencia, el derecho de los hijos y de la esposa al uso y disfrute de la vivienda, objeto de división, no se verá, en ningún momento, menoscabado ni perjudicado por la división del inmueble ni siquiera por su venta a un tercero en subasta pública, quedando intacto y subsistente dicho derecho en los términos en los que se acordó en su día.



TERCERO.- Partiendo de lo dispuesto en el art. 400 del Código Civil que determina que ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad, pudiendo cada uno de ellos pedir en cualquier momento que se divida la cosa común, debe entenderse la facultad de instar la división como una de las características del condominio romano, estableciendo los preceptos siguientes del propio Código Civil la forma en que se lleve a cabo esa división, de manera que cuando la cosa fuera esencialmente indivisible según su uso y los condueños no acordaren que fuera adjudicada a uno de ellos indemnizando a los demás, se venderá y se repartirán las partes el precio.

En el presente caso, tal y como argumenta la juez de instancia, tratándose de un vivienda y pidiendo uno de los copropietarios la división de la misma, en caso de que la partes no lleguen a un acuerdo de la adjudicación a uno de ellos, deberá procederse a la división mediante la venta en pública subasta con intervención de tercero, sin que al efecto pueda aceptarse que la oposición de uno de los comuneros impida la estimación de la acción ejercitada, teniendo en cuenta la posibilidad de venta en subasta y el reparto del precio entre los condueños con liquidación de la deuda y créditos que de dicho inmueble se deriven.

No obstante lo expuesto, debe tenerse en cuenta que la referida vivienda constituye el domicilio de la demandada, según se atribuyó en la sentencia dictada en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo entre las partes, de manera que la cuestión controvertida que subyace es la relativa a la incidencia que la carga del uso y disfrute de dicha vivienda acordada por sentencia firme, tenga en la división del inmueble, cuestión ésta que ha venido resolviendo de forma unánime la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras, la de fecha 5.2.2013 se dispuso: 'Debe aceptarse la acción de división en la forma interesada por el ahora recurrente pues ambos cónyuges están de acuerdo en que se lleve a cabo, si bien de forma distinta, teniendo en cuenta que la acción de división no extingue el derecho de uso atribuido a uno de los cónyuges, cuando se trata de una vivienda en copropiedad de ambos cónyuges y uno de ellos la ejercita. En estos casos, la Sala ha venido sosteniendo que el derecho del cónyuge titular es oponible a los terceros, que hayan adquirido directamente del propietario único, o en la subasta consiguiente a la acción de división. Las razones se encuentran en la protección de la familia y de la vivienda, y se basan en la buena fe en las relaciones entre cónyuges (..)'.

Este mismo criterio se reproduce en la STS de 27.2.2012 , en la que se señaló ' Dos son las cuestiones que se plantean en este recurso de casación: a) la referida a la acción de división de cosa común, a la que el marido demandado no se opone, y b) la relativa al mantenimiento del derecho de uso del marido, por ser su interés el más digno de protección, según las sentencias de separación y divorcio.

El artículo 400 recoge la vieja regla romana de acuerdo con la que nadie está obligado a permanecer en la indivisión. El derecho a obtener la división de la cosa que se ostenta en copropiedad no tiene otras excepción en elart. 400 CC que el pacto de los condóminos y aun así, con las limitaciones que el propio artículo establece.

Cada comunero puede salir de la comunidad, y el Código Civil permite imponer a los demás la división porque el régimen de comunidad tiene una naturaleza transitoria e incidental. Y por ello la acción es imprescritible e irrenunciable. Y por ello también puede aceptarse la acción de división ejercitada por la ahora recurrente.

Ambos cónyuges están de acuerdo en la división y por ello se debe proceder a dividir. Sin embargo, no puede admitirse que la acción de división extinga el derecho de uso atribuido al marido copropietario, cuyo interés se ha considerado el más digno de protección y por ello, se le atribuyó en su momento, sin que se hayan producido circunstancias modificativas que ahora obliguen a reconsiderar su mantenimiento' En las SSTS 859/2009, de 14 de enero , de 18 enero 2010 , se ha mantenido la doctrina de que el derecho de uso entre los cónyuges no constituye un derecho real, sino que se trata de una limitación de la facultad de disponer del propietario, que el titular puede oponer a terceros. En concreto, la STS 859/2009 formula la siguiente doctrina casacional: '(.) De la ubicación sistemática de este precepto y de la consideración de los intereses a los que atiende su contenido se desprende que el derecho de uso a la vivienda familiar concedido mediante sentencia no es un derecho real, sino un derecho de carácter familiar, cuya titularidad corresponde en todo casos al cónyuge a quien se atribuye la custodia o a aquel que se estima, no habiendo hijos, que ostenta un interés más necesitados de protección (así se ha estimado en RDGRN de 14 de mayo de 2009. Desde este punto de vista patrimonial, el derecho de uso de la vivienda concedido mediante sentencia judicial a un cónyuge no titular no impone más restricciones que las limitaciones de disponer impuesta al otro cónyuge, la cual se cifra en la necesidad de obtener el consentimiento del cónyuge titular del derecho de uso (o, en su defecto, la autorización judicial) para cualesquiera actos que puedan ser calificados como actos de disposición de la vivienda. Esta limitación es oponible a terceros y por ello inscribible en el Registro de la Propiedad (RDGRN de 10 de octubre de 2008)'. Esta doctrina está confirmada en la STS 861/2008 de 18 de enero , donde se añade que 'El cónyuge titular del derecho de propiedad de la vivienda puede venderla o cederla a un tercero una vez dictada la sentencia en el procedimiento matrimonial. Puede ocurrir también que se trate de una vivienda en copropiedad de ambos cónyuges y que uno de ellos ejerza la acción de división. En estos casos, esta Sala ha venido sosteniendo que el derecho del cónyuge titular es oponible a los terceros que hayan adquirido directamente del propietario único, o en la subasta consiguiente a la acción de división'.

En base a todo lo expuesto, no cabe más que desestimar el recurso de apelación, debiendo de acudir el apelante ante el Juzgado competente, a fin de resolver la cuestión relativa al cese del uso y disfrute de la vivienda familiar cuya división insta y a la que tiene derecho, atendidas las circunstancias actuales, como son la mayoría de edad de los hijos del matrimonio.



CUARTO.- Las costas de la segunda instancia se imponen al apelante en aplicación de los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, y de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por la recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Gaspar , a través de su representación procesal, confirmamos íntegramente la sentencia de fecha 23 de Abril de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Granada, con imposición a la apelante de las costas causadas con su recurso y pérdida de los depósitos constituidos para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta- expediente judicial 004518 utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia nº 29/2020 por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA