Sentencia CIVIL Nº 29/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 363/2019 de 17 de Enero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2017/0055475

Recurso de Apelación 363/2019

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid

Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 276/2017

Demandante/Apelante:DOÑA Dulce

Procurador:Doña Paula María Guhl Millán

Demandado/Apelado:DON Fructuoso

Procurador:..

Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª Dolores Planes Moreno

SENTENCIA Nº 29/2020

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. José María Prieto y Fernández-Layos

Ilma. Sra. Dña. Carmen Rodilla Rodilla

Ilma. Sra. Dña. Mª Dolores Planes Moreno

___________________________________ _/

En Madrid, a diecisiete de enero de dos mil veinte.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Modificación de medidas, bajo el nº 276/17, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid, entre partes:

De una como apelante, doña Dulce, representada por la Procurador doña Paula María Guhl Millán.

De otra, como Apelado, don Fructuoso, quien no se ha personado en la alzada.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Dolores Planes Moreno.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 1 de diciembre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Dulce contra D. Fructuoso, en situación procesal de rebeldía, y estimando íntegramente las peticiones deducidas por el Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro haber lugar a modificar parcialmente las medidas definitivas establecidas en la sentencia de divorcio dictada por este Juzgado con fecha 7 de julio de 2010 en los autos de divorcio seguidos ante el mismo, entre las partes litigantes, con el número 243-2009, en el sentido siguiente:

Se atribuye el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre los hijos menores de edad comunes Isabel, nacida el NUM000-200 y Leopoldo, nacido el NUM001 de 2000, a su madre doña Dulce, manteniendo la titularidad de la patria potestad en ambos progenitores.

No procede imponer las costas de esta primera instancia a ninguna de las partes.

Notifíquese esta sentencia al demandado, personalmente, en el domicilio que del mismo consta en las actuaciones, en la forma prevenida en el artículo 161 de la LEC.

Al notificar esta sentencia a las partes hágaseles saber que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 455 y 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra la misma podrán interponer, ante este juzgado, en el plazo de veinte días, recurso de apelación, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, para cuya admisión será necesaria la previa constitución de depósito por la cantidad de 50 euros en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este juzgado, a excepción del Ministerio fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos. Conocerá del recurso la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Madrid.

Así por esta mi sentencia, cuyo original se llevará al Libro de Sentencias dejando testimonio en autos, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Dulce, exponiéndose en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las contrapartes personadas, no presentándose por la representación procesal de don Fructuoso, escrito de oposición, dada su rebeldía en la 1ª Instancia.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 16 de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente recurso de apelación, la recurrente impugna la resolución que le atribuye el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre sus hijos menores, Isabel y Leopoldo, e insiste en que existe motivo fundado para la privación de la patria potestad, por el incumplimiento grave y reiterado de los deberes inherentes a la patria potestad, por parte del demandado D. Fructuoso, y los concreta principalmente en que el padre nunca ha acudido a recoger a los menores ni en el régimen de vacaciones ni de visitas, no se ha preocupado de la marcha de los hijos, nunca ha abonado alimentos para los hijos, ni ha contribuido a su sostenimiento, y que la madre tiene que poder tomar todas las decisiones relativas a sus hijos, puesto que en muchas ocasiones no pueden siquiera localizar al padre de sus hijos, ya que vive entre España y Marruecos. Señala que ni siquiera se ha personado en el procedimiento, pese a que se le notificó personalmente la demanda, lo que supone una prueba más de su falta de interés.

SEGUNDO.-La patria potestad, se configura como un conjunto de deberes y facultades que la ley concede a los padres sobre las personas y bienes de los descendientes con el fin de asegurar el cumplimiento de los deberes que a los primeros incumbe respecto al sostenimiento, educación, formación y desarrollo, en todos los órdenes, de los segundos, ya se trate de menores de edad, ya de mayores incapacitados; prima en tal institución la idea del beneficio y el interés del menor, y ello de acuerdo con lo establecido en la Ley de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, artículo 11-2 de dicho texto legal, en cuanto principio rector de la actuación de los Poderes Públicos.

Por ello, la privación de la patria potestad, o el ejercicio de dicha función por uno de los progenitores con exclusión del otro, reviste un carácter excepcional, habiendo de basarse en circunstancias extremas, en las que la continuidad de las relaciones paterno-filiales vengan a poner en peligro la educación o formación, en sus distintos aspectos, del sujeto infantil.

El artículo 170 del Código Civil se refiere al incumplimiento de deberes inherentes a la potestad, y ello no conlleva un significado de censura o de sanción de una conducta omisiva, habiendo de valorarse esta en función del antedicho principio del favor de los hijos que imponga, o aconseje, en aras de la protección del referido prevalente interés, tal drástica medida.

En definitiva, si concurren razones debidamente fundadas, objetivas o subjetivas, será posible acceder a tan grave medida, y teniendo en consideración, por otra parte, las previsiones contenidas en el artículo 156 del texto legal antes aludido, en lo que se refiere a los presupuestos que justifican la posibilidad del ejercicio exclusivo de la patria potestad.

En definitiva, el carácter de orden público de la materia, precisa considerar que la privación de la patria potestad sobre los hijos menores de edad es una medida grave, que no tiene el carácter de sanción sino que, esencialmente, está dirigida a la protección del menor y a la evitación de peligros y de riesgos para el mismo, tal como resulta de una interpretación correcta del artículo170 del Código Civil. La patria potestad está integrada, esencialmente, por un conjunto de responsabilidades que son exigibles a ambos progenitores, en beneficio del hijo menor. Estas responsabilidades deben subsistir, siempre que no exista un riesgo evidente para el propio menor, con independencia de que merezca reproche social el desinterés mostrado por el progenitor no custodio hacia su hijo, y siempre que pueda albergarse alguna posibilidad de reanudación de la relación por existir circunstancias que, objetivamente consideradas, permitan que en tiempo prudencial las dificultades existentes puedan evolucionar positivamente.

Como expresa la Sentencia de esta misma Sala de 14 de junio de 2019 (ROJ: SAP M 5389/2019), siguiendo la concepción dinámica, que el TS considera más ajustada, 'la patria potestad y su posible privación ha de verse no sólo referida a un momento concreto, sino al momento en que se está examinando si procede o no dicha declaración, por encontrarse los progenitores incursos en causa de privación de la patria potestad, y ello por cuanto que, la patria potestad y la posible privación o no de la misma, ha de verse desde la perspectiva de que sea la medida que mejor favorece y protege al menor, y no tanto como un castigo que se impone a los progenitores que han incumplido, después veremos en qué grado, los deberes propios de la patria potestad'. Justifica, además, esta 'visión dinámica', en que 'como señala el párrafo segundo del art. 170 del Código Civil, la declaración de privación de la patria potestad no es definitiva sino que puede, con posterioridad, revocarse y por tanto rehabilitarse a los progenitores, que en su momento pudieran haber sido privados de la patria potestad en dicha función' y que 'ni siquiera el Código Penal impone la pérdida de la patria potestad con carácter definitivo, sino por el tiempo previsto en cada tipo penal',

A la vista de la anterior doctrina, la sentencia impugnada no infringe lo dispuesto en el artículo 170 del CC en relación con el 154 del mismo texto legal, por la sencilla razón de que, conforme al dictado de dicho precepto, ha privado parcialmente al padre de la patria potestad que tenía sobre sus hijos menores, en cuanto a su ejercicio, atribuyendo en consecuencia, el mismo de forma a exclusiva a la madre.

Ciertamente, la mera titularidad de la patria potestad constituye un derecho vacío de facultades, puesto que es el ejercicio de la misma, el que otorga la autoridad para obrar en consecuencia, en este caso las facultades inherentes a la patria potestad solo las puede ejercer en solitario a la madre, sin necesidad ya de consentimiento paterno.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de noviembre de 2015, 'El incumplimiento grave y reiterado de los deberes inherentes a la patria potestad no conlleva por sí mismo la privación total o parcial de la misma, sino que es necesario también que sea contrario al interés del menor o incapacitado, de forma que dicha privación le sea beneficiosa'. Asimismo, a la hora de valorarse el alcance y significado del referido incumplimiento se admite una amplia facultad discrecional del órgano judicial para su apreciación, a fin de que el precepto se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, sin que pueda prevalecer una mera consideración objetiva y exclusiva del supuesto de hecho ( STS 36/2012, de 6 de febrero ), pero se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor o incapacitado ( STS 183/1998, de 5 marzo ).

Esto es precisamente lo que ha llevado a efecto la sentencia apelada, es decir, apreciar la existencia de un incumplimiento de deberes parentales grave, reiterado y contrario al interés de los hijos menores del matrimonio, pero no hasta el punto de acordar la privación total de la patria potestad, en su titularidad y ejercicio, sino sólo parcial en cuanto a este último aspecto. Tanto una como otra realidad responden pues a unos mismos presupuestos conceptuales, y así se deprende del propio artículo 170 del CC, dependiendo de la ponderación judicial, la decisión que definitivamente se adopte, que resultaría difícilmente revisable en alzada si se ajusta a criterios de lógica y razón, como aquí ocurre. Efectivamente, la sentencia de instancia basa su argumentación en los hechos de entender salvaguardado el interés de los hijos con la atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad a favor de la madre y no considerar perjudicial para ellos el mantenimiento de la titularidad paterna, 'máxime cuando se desconocen las razones por las que el padre no participa en los deberes inherentes a la patria potestad', al ignorarse su 'paradero actual [...] y la situación en la que se encuentra'.

No puede obviarse que el Ministerio Fiscal, en la calidad con que interviene en este tipo de procedimientos, es decir, en interés en este caso de la incapaz, ha solicitado la desestimación del recurso de apelación.

De esta forma, el Tribunal no puede sino concluir que la valoración global de la prueba y la aplicación e interpretación del derecho efectuadas por el Juzgador a quosobre el particular apelado se ajustan plenamente a las reglas de la lógica y la razón ( artículo 218.2 de la LEC), por lo que devienen inatacables en apelación de conformidad al principio funcional de soberanía que las sustenta cuando no incurren en arbitrariedad o error patente alguno, como es el caso, siendo cuestión distinta e inane que tal apreciación no se comparta por la apelante, cuya pretensión sólo tiende a sustituir el criterio objetivo del órgano judicial por el suyo subjetivo de parte (por todas, la STS de 9 de junio de 2015, recurso número 1370/2013 , que cita otras muchas, y, por su claridad, la SAP de Madrid, Sección 10.ª, de 8 de mayo de 2017, recurso número 1163/2016).

TERCERO.-Pese a la desestimación del recurso de apelación interpuesto, en atención a la especial naturaleza de la materia enjuiciada, no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales señora doña Guhl Millán, en nombre y representación de Dª. Dulce, contra la sentencia dictada el uno de diciembre de 2017, en el procedimiento de Modificación de Medidas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia (familia) número veinticuatro de Madrid con el número 276/2017, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la citada resolución, sin hacer expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0363-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe