Sentencia CIVIL Nº 29/2020, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 30/2020 de 08 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN 7ª, CON SEDE PERMANENTE EN MELILLA.
Modelo: N10250
EDIF. V CENTENARIO TORRE NORTE PLAZA DEL MAR Nº 3, 2ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
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Equipo/usuario: AMP
N.I.G. 52001 41 1 2019 0001355
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000030 /2020
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de MELILLA
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000188 /2019
Recurrente: Jose Miguel -
Procurador: INMACULADA LOPEZ LOPEZ
Abogado: YAMAL MOHAMED MOHAMED
Recurrido: Socorro
Procurador: CRISTINA DEL PILAR FERNANDEZ ARAGON
Abogado: FARID MOHAMED SAID
SENTENCIA nº 29/20
ILTMOS. SRES
Don FEDERICO MORALES GONZÁLEZ
Presidente
Don MARIANO SANTOS PEÑALVER
Don MIGUEL ÁNGEL TORRES SEGURA
Magistrados
En Melilla a 8 de julio de dos mil veinte.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Málaga, sede en Melilla, los
Autos de Divorcio nº 188/19, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Melilla, a los que
ha correspondido el Rollo nº 30/20, en los que aparece como parte apelante Don Jose Miguel representado

por la Procuradora de los Tribunales Doña Inmaculada López López y asistido por el letrado Don Yamal
Mohamed Mohamed y como parte apelada Doña Socorro , representada por la Procuradora de los Tribunales
Doña Cristina Fernández Aragón y defendida por el letrado Don Farid Mohamed Said, con la intervención del
Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Don Miguel Ángel Torres Segura.

Antecedentes

PRIMERO.- En el proceso citado y en fecha 9 de enero del presente año recayó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando como desestimo íntegramente la demanda interpuesto a instancia de don Jose Miguel representado por el Procurador de los Tribunales Sra. López López, frente a doña Socorro , representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Fernández Aragón, debo acordar y acuerdo rechazar la petición de modificación de medidas solicitada, absolviendo a la demandada de todos los pedimentos deducidos contra ella'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la procuradora de los Tribunales Doña Inmaculada López López en la representación ya indicada y previo traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal, presentaron los correspondientes escrito de oposición y fueron remitidos los autos a esta Audiencia a los efectos oportunos, con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Remitidas que fueron las actuaciones y personadas ambas partes ni solicitado la celebración de vista, que no fue considerada necesaria por el Tribunal, se señaló día y hora para la deliberación, votación y fallo, tras lo cual pasaron los autos al ponente para redacción de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra la sentencia que desestimaba la demanda de modificación de medidas presentada por el ahora recurrente, recurso que se fundamenta en que se habrían infringido las normas sobre la carga de la prueba, la existencia de error en la apreciación de la prueba y la infracción por inaplicación o aplicación Indebida del artículo 91 del Código Civil en su inciso final y artículo 100 del mismo cuerpo legal, en relación con el artículo 146 del Código Civil. En realidad, lo que defiende en el recurso es que la pensión de alimentos a favor del menor Conrado se reduzca a 50 euros mensuales, alegando que se han alterado las circunstancias económicas del obligado a dar alimentos, que sus ingresos se han reducido y que tiene importantes deudas a las que hacer frente a favor de la Agencia Tributaria y de un tercero, además de que ha tenido otro hijo producto de una nueva relación.

La sentencia dictada en el procedimiento sobre relaciones paterno filiales 50/15 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Melilla, de fecha 15 de octubre de 2.015, dictada con la rebeldía del demandado, imponía a Jose Miguel la obligación de abonar en concepto de alimentos para el hijo menor la cantidad de trescientos cincuenta euros mensuales así como la mitad de los gastos extraordinarios, suma que se solicita ahora se reduzca a 50 euros mensuales.

El artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'los cónyuges (en este caso los progenitores), podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

Conforme a una reiterada jurisprudencia, pudiendo citar, a título de ejemplo la S.T.S. de 27 de junio de 2.011, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias'.

En un procedimiento de modificación de medidas, no se pueden volver a valorar las circunstancias existentes en el momento de dictarse la sentencia cuyas medidas se pretenden modificar, sino única y exclusivamente si se ha producido un cambio sustancial, sobrevenido y no previsible en las mismas determinante de la necesidad de introducir alguna modificación, pues las medidas iniciales fueron adoptadas tomando en consideración las circunstancias concurrentes en el momento de su dictado, sino modificaciones posteriores que no se han acreditado.

En cualquier caso, y conforme a lo dispuesto en el artículo 217.2 de la L.E.C. incumbe a quien pretende una nueva regulación judicial de dichas medidas la carga de acreditar cumplidamente la concurrencia, sobrevenida, de factores susceptibles de integrarse en las referidas previsiones legales.



SEGUNDO.- Partiendo de todo cuanto antecede, no se puede concluir que se haya producido una reducción de los ingresos del demandante que deba dar lugar a una minoración de la pensión de alimentos. Como fundamento de sus pretensiones se alega por el recurrente que tiene deudas pendientes y que le son reclamada tanto por la Agencia Tributaria como en el procedimiento de ejecución de Título no Judicial 84/2016 del Juzgado de 1º Instancia e Instrucción Nº 1 de Melilla. Ciertamente, con la demanda de modificación se aportan como documentos 6 y 7, las correspondientes certificaciones de deuda tributario por los respectivos importes de 1.532,08 y 1.527,50 euros, si bien como hace constar la sentencia de instancia y como se reconoce en el recurso, las deudas tributarias son anteriores al dictado de la sentencia que impone el pago de los alimentos, pues datan de los años 2.014 y 2.015, hecho que no se discute en el recurso presentado.

Por otra parte, en cuanto al procedimiento de ejecución de Título no Judicial 84/2016 del Juzgado de 1º Instancia e Instrucción Nº 1 de Melilla, se aporta con la demanda copia del Decreto despachando ejecución de 19 de febrero de 2.019, como considera la sentencia recurrida es que la deuda es anterior a la demanda que fija los alimentos, lo que se reconoce en el escrito afirmando que la deuda es anterior a 2.016.

En consecuencia, las deudas tributarias y judiciales, existían antes del dictado de la sentencia de 15 de octubre de 2.015 y por lo tanto no constituyen hechos nuevos a efectos de una modificación de medidas y si la sentencia dictada en su día no valora la existencia de esas deudas, es debido a la pasividad del ahora demandante que permaneció en rebeldía en dicho procedimiento.

En realidad, lo que podría sustentar la modificación de medidas es la disminución de ingresos que habría sufrido Don Jose Miguel a raíz del cierre de sus dos negocios de hostelería, uno en Melilla, y otro en San Juan de Tirajana, tal y como se menciona en la demanda. Naturalmente, al permanecer en rebeldía en el procedimiento donde se fijo la pensión, nada se sabe sobre esos negocios, la actividad que llevan a cabo y los ingresos que generan, pero es que en este procedimiento de modificación, al margen de lo que se dice que se ha visto obligado a cerrarlos, nada más se sabe sobre los dos negocios.

Corresponde a la parte, con arreglo a las normas de distribución de las cargas de la prueba de los artículos 216 y 217 de la L.E.C. acreditar que esos negocios han cerrado, que antes le aportaban ingresos y ahora ha dejado de percibirlos, acreditando que sus recursos económicos han disminuido, que es lo que daría lugar a que se modifique la pensión. Sin embargo, no se aporta la menor prueba de esa disminución de ingresos al margen de aportar el certificado del subsidio de desempleo (SEPE), como documento 9, que acredita que percibe el subsidio por desempleo por importe de 215,13 euros, lo que resulta claramente insuficiente.

No puede ser acreditativo de que ha cerrado los dos negocios y que deja de percibir ingresos por los mismos, el simple hecho de que percibe el subsidio de desempleo, pues se desconoce a nombre de quien estaban esos negocios, que recursos generaban, en que condiciones y tampoco se justifica que se hayan cerrado y ya no generen recursos.

En definitiva, existe un absoluto vació probatorio de cara a acreditar la disminución de ingresos y que han desaparecido los que tenía, lo que corresponde probar al actor y que no ha llevado a cabo en este caso.



TERCERO.- En segundo lugar, en cuanto a la alegación del recurrente de que tiene que hacer frente a nuevos gastos al haber tenido otro hijo, lo que aparece acreditado por los documentos 4 y 5 de la demanda, la Sala I del Tribunal Supremo, por ejemplo en sentencia 557/16 de 21 de septiembre, con cita de las sentencias de 10 de julio de 2.015 y 30 de abril de 2.013, establecen la siguiente doctrina: 'sin duda el nacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero si es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos. El hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase, no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado. El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterno filial.

Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española, sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante.

Es decir, el nacimiento de un nuevo hijo sí que puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarlos a favor de los anteriores. Ahora bien, si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna'.

Citar también la sentencia de la propia Sala I número 61/17 de 1 de febrero con cita de la sentencia 30 de abril 2.013, que reproducen las sentencias de 21 de septiembre y 21 de noviembre 2.016 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad'.

En consecuencia, el nacimiento de nuevos hijos puede dar lugar a que se modifique el importe de la pensión pero es necesario acreditar que la capacidad económica del obligado a prestar alimentos ha disminuido, sin que el hecho de tener nueva descendencia suponga por si solo que se deba reducir el importe de la pensión.

La prueba aportada por el recurrente no permite acreditar ni que los ingresos del progenitor hayan disminuido y que no le permitan asumir el pago de la pensión y atender las necesidades de su nuevo hijo y además, existe un absoluto vacío acerca de la capacidad económica de la madre del menor que impida conocer los ingresos de la unidad familiar, habiendo manifestado el demandante en el plenario que es la madre la que se ocupa del nuevo hijo, de modo que no se sabe si los ingresos totales permiten atender las necesidades del nuevo hijo nacido y permitir al padre, seguir pagando la pensión, lo que implica que no se haya justificado la modificación de medidas y la demanda debe ser desestimada, confirmando la sentencia de instancia.



CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente, a tenor de lo dispuesto en los artículos 394.1 y 398.1 de la L.E.C.

Vistos los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Inmaculada López López en representación de Don Jose Miguel contra la sentencia de fecha 9 de enero del presente año dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Melilla, imponiendo a dicha parte las costas derivadas del mismo.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que dejando a salvo el supuesto contemplado en el ordinal 3º del artículo 477 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil la presente resolución agota la vía jurisdiccional ordinaria.

Devuélvanse, en su momento, los autos originales al Juzgado de su procedencia junto con testimonio de la presente resolución para ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.