Sentencia CIVIL Nº 29/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 879/2019 de 27 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
MURCIA
SENTENCIA: 00029/2020
Modelo: N10250
1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY Nº 3, 3ª PLANTA. 30003 MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968229180 Fax: 968229184
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30043 41 1 2016 0000797
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000879 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de YECLA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000321 /2016
Recurrente: Clemencia
Procurador: FERNANDO ALONSO MARTINEZ
Abogado: CLARA PEREZ GARCIA
Recurrido: Julio , Gustavo , Justo
Procurador: ANA REOLID JIMENEZ, CONCEPCION MARTINEZ POLO , CAROLINA HERNANDEZ DIAZ
Abogado: ANGEL GARCIA NAVARRO, FRANCISCO NIETO OLIVARES , JOSE YAGO ORTIZ
SENTENCIA Nº29/20
ILMOS. SRES.
D. Miguel Ángel Larrosa Amante
Presidente
D. Fernando López Del Amo González
D. Cayetano Blasco Ramón
Magistrados
En la ciudad de Murcia a veintisiete de Enero del año dos mil veinte.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilustrísima Audiencia los autos de juicio
ordinario núm.321/16, que en primera instancia se han seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm.
1 de Yecla, entre las partes, como actora, y en esta alzada apelante, Doña Clemencia , representada por el
procurador Sr. Alonso Martínez, y defendida por la letrada Sra. Pérez García, y como demandados, y en esta
alzada apelados, Don Julio , representado por la procuradora Sra. Reolid Jiménez, y defendido por el letrado Sr.
García Navarro; Don Justo , representado por la Procuradora Sra. Hernández Díaz, y defendido por el letrado
Sr. Yago Ortiz, y Don Gustavo , representado por la Procuradora Sra. Martínez Polo, y defendido por el letrado
Sr. Nieto Olivares; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. CAYETANO BLASCO RAMÓN, que expresa la convicción del
tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado, con fecha siete de mayo del año 2019, dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: DESESTIMO LA DEMANDA interpuesta por el Procurador de los tribunales, D. Fernando Alonso Martínez, en nombre y representación de Dña. Clemencia , y en su consecuencia ABSUELVO a D. Gustavo , D. Julio , y D. Justo de todos los pedimentos formulados frente a los mismos.

Con expresa imposición de las costas procesales a la parte actora.'

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte actora, siéndole admitido, y tras los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, se remitieron los autos a esta Audiencia, formándose el presente Rollo por la Sección Primera con el núm. 879/2019, designándose Magistrado Ponente por turno y señalándose deliberación y votación para el día 27 de Enero del año dos mil veinte.



TERCERO.- Se considera que en la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega la parte apelante, en primer lugar, que la acción ejercitada es la de reclamación por incumplimiento de contrato de arrendamiento de servicios e indemnización por defectos en la construcción, invocando los artículos 1591 y 1101 del código civil, así como la Ley de Ordenación de la Edificación en apoyo de su reclamación, precisando que el Tribunal Supremo admite la compatibilidad de la acción por ruina funcional del artículo 1591 con las de cumplimiento o resolución contractual del artículo 1124 o incumplimiento o cumplimiento defectuoso del artículo 1101, todos ellos del código civil, añadiendo que el artículo 17, en sus apartados primero y noveno, así como el artículo 18, in fine, de la LOE deja a salvo las responsabilidades contractuales. A continuación, la parte apelante alega la infracción por inaplicación de lo dispuesto en la Ley de Ordenación de la Edificación en cuanto a la recepción de la obra, invocando el artículo 6 y plazos de prescripción establecidos en dicha ley, subrayando que los plazos de prescripción empiezan a computarse a partir de la recepción de la obra, lo cual no se ha producido en el supuesto enjuiciado, considerando que hasta el año 2016 los profesionales con los que se había contratado la Dirección Facultativa de la Obra y la Dirección de Ejecución de la misma, estaban vinculados con la apelante, siendo en septiembre del año 2016 cuando se les remite burofax resolviendo el contrato, existiendo un requerimiento expreso de fecha 6 de julio del año 2016 para que dieran soluciones al problema suscitado en la obra (documento 6 de la demanda), considerando que la vinculación de los citados con la actora también se desprende de los documentos números 1, 2 y 3 del escrito de demanda, así como el oficio remitido por el Ayuntamiento de Yecla, razonando a partir de ello que en ningún caso puede iniciarse a partir del año 2008 el plazo de prescripción.

Se alega por la apelante, asimismo, incumplimiento del artículo 1591, en relación con el artículo 1101, ambos del código civil, y lo previsto en los artículos 12 y siguientes de la Ley de Ordenación de la Edificación, y el Real Decreto 1627/1997 de Seguridad y Salud en los Centros de Construcción, y Real Decreto 462/1971 en relación al libro de órdenes y asistencia del edificio, insistiendo, con apoyo en las pruebas anteriormente aludidas, en que el contrato suscrito entre las partes se encontraba vivo hasta diciembre del año 2016, y por ello es posible ejercitar la acción por incumplimiento contractual, pero aun cuando los contratos se encontraran resueltos desde el año 2008, los plazos de prescripción no se habrían cumplido en cuanto que sería aplicable lo dispuesto en el artículo 1964 del código civil, que antes de la última reforma fijaba un plazo de prescripción de 15 años, siendo la pretensión ejercitada en demoler lo mal ejecutado y rehacerlo, y por eso en el suplico se establecen dos peticiones, una basada en una obligación de hacer, cual es la demolición de lo mal ejecutado, y una obligación de pagar el importe de la reconstrucción de lo mal ejecutado, precisando que el artículo 1101 del código civil establece que la indemnización de daños y perjuicios puede consistir en una obligación de hacer o ser mixta, argumentando sobre todo ello y poniendo especial énfasis en el hecho de que no existan los preceptivos libros de órdenes o de obra y el libro de incidencia sobre seguridad. Se alega por la apelante el incumplimiento de lo establecido en la Ley de Ordenación de la Edificación en su artículo 17 número 8, en relación con los artículos 10 a 13, y de la doctrina jurisprudencial en relación al caso fortuito y fuerza mayor, discrepando de que la actuación de los demandados pueda asimilarse al caso fortuito o fuerza mayor, precisando que el arquitecto tiene obligación de ajustar lo proyectado a la superficie real que queda una vez demolida la construcción antigua, exigiendo la Ley de Ordenación de la Edificación el que se levante un Acta de Replanteo, según se recoge en el artículo 12 de dicha Ley, no existiendo dicha acta, considerando que la actuación de los demandados debe ser calificada como de negligente, suponiendo un incumplimiento contractual, añadiendo que de hecho D. Gustavo realizó un plano modificando una pequeña incidencia en el proyecto, considerando que con ello se prueba que las modificaciones o los proyectos de modificación no se dejan para el final, añadiendo que si el arquitecto consideraba que su proyecto no podía trasladarse a la superficie real de la finca, debería haber llamado a la propiedad y explicarle lo que ocurría, y con el consentimiento de la propiedad efectuar los cambios pertinentes, no pudiéndose realizar cambios en la cimentación y la estructura sin modificar el proyecto, y menos aún sin el consentimiento de la promotora, considerando que lo sucedido es que no se llevó a cabo el replanteo ni se dieron instrucciones precisas al constructor, que no supo resolver la situación y colocó los pilares donde quiso, no ajustándolos a las paredes medianera. No pudiéndose calificar la actuación de los técnicos como diligente en cuanto que en ningún caso se encuentran amparada por la LOE, argumentando, a continuación, en contra de la consideración de lo sucedido como caso fortuito. Se alega por la apelante errónea aplicación de lo dispuesto en el artículo 217 de la LEC en cuanto a la carga de la prueba, considerando que en ningún caso ha quedado acreditada la diligencia de los operadores de la construcción, tal y como se recoge en la sentencia dictada en la instancia, correspondiendo la carga de ello a los mismos, añadiendo que la vinculación de los técnicos se prolongaba más allá del 2008, existiendo elementos probatorios para determinar que la relación contractual se prolongó más allá de dicha fecha, poniendo de manifiesto que las consecuencias jurídicas de la falta de prueba que se recogen en la sentencia dictada en la instancia se hacen recaer sobre la actora, argumentando que la carga de la prueba sobre el hecho de que las paredes medianeras no eran rectas, sino que tenían salientes debería recaer sobre los demandados, y, sin embargo, las consecuencias desfavorables de ello se hacen recaer sobre la actora. Por otro lado, se alega por la apelante que la sentencia dictada en la instancia incurre en error a la hora de valorar la prueba, considerando que existen pruebas que permiten acreditar la vinculación de los profesionales, al menos hasta septiembre del año 2016, fecha en la que el actor resolvió el contrato, invocando los documentos números 1, 2 y 3 adjuntados al escrito de demanda, e incluso de la contestación a la demanda realizada por D. Gustavo se desprende su intervención más allá del año 2008 a pesar de su negativa, poniendo de relieve la apelante que no existe la recepción de la obra, razón por la que en ningún caso se ha entregado la vivienda, tal y como se recoge en la sentencia dictada en la instancia, y en caso de que se considere que no se puede individualizar la responsabilidad, debe aplicarse la misma con carácter solidario entre los agentes intervinientes. Frente a la consideración de la sentencia dictada en la instancia en el sentido de que el problema suscitado por los pilares se debió a un problema con las paredes colindantes, al comprobarse al efectuarse el replanteo que las paredes medianeras no eran rectas, sino que tenían salientes, razón por la que hubo que retroceder el arranque de los pilares en la cimentación y plantear otro tipo de soluciones, opone la apelante que de ser así los demandados debieron levantar el consiguiente acta de replanteo y anotar las incidencias en el libro de órdenes del edificio y en el de incidencia de seguridad en el trabajo, cosa que no hicieron, añadiendo que no existen fotografías a partir de las cuales establecer la existencia de esos salientes, considerando que no existe justificación para que los pilares no se colocaran adosados a los muros de cerramiento, precisando que lo alegado es que se trata de una ruina funcional, en ningún caso de ruina física, ya que su acción se basaba en que la estructura ejecutada no es la que el arquitecto proyectó en los planos, pues en el plano los pilares aparecían adosado a los muros de cerramiento, en tanto que al ejecutar los pilares quedan separados de los muros algunos de ellos hasta 50 cm, y la cubierta también estaría ejecutada defectuosamente en cuanto que no se atiene a lo proyectado, ya que no se ha previsto que el canalón debe ir oculto por la normativa urbanística de Yecla. Se alega por la apelante que la sentencia dictada en la instancia incurre en error a la hora de valorar la prueba en lo relativo a la valoración de los daños y perjuicios determinados por la conclusión del perito, precisando que se ha solicitado la condena de demoler en cuanto que ello es preciso para volver a reparar, y en cuanto a la cantidad presupuestada como daños y perjuicios por el coste de reparar o rehacer lo mal ejecutado, se argumenta que para volver a ejecutar la obra hasta la fase en que se encuentra se ha acudido a la valoración pericial. Por último, se alega infracción de normas o garantías procesales, a tenor de lo preceptuado en el artículo 459 de la LEC, citando como infringido el artículo 218 de dicho texto legal, en relación con la claridad y congruencia de las sentencias, y el artículo 24 de la Constitución Española en cuanto al derecho de tutela judicial efectiva, argumentando sobre ello

SEGUNDO.-La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de diciembre del año 2013, en concordancia con las dictadas el 2 de marzo del año 2012 y 11 de octubre del año 2012, parece abogar la tesis de la derogación tácita del artículo 1591 del código civil al decir que la LOE no ha venido a superponer el régimen anterior de responsabilidad por ruina del artículo 1591 del código civil, sino a sustituirlo, sin perjuicio de la subsistencia de las acciones de responsabilidad civil contractual, de modo que admite y reconoce la compatibilidad del régimen del artículo 17.1 de la LOE con las pretensiones que los perjudicados puedan tener contra los agentes de la edificación por incumplimiento contractual, incluso en los casos en los que el tipo de daño sufrido coincide con los daños cubiertos por la LOE.

Establecido lo anterior, es de señalar que la parte apelante, en su escrito de formalización del recurso de apelación, precisa que la acción ejercitada es la de reclamación por incumplimiento de contrato de arrendamiento de servicios e indemnización por defectos en la construcción, concretando que esa responsabilidad se encuentra regulada tanto en el código civil en el artículo 1591, como en el artículo 1101, ambos del código civil, y en la LOE, de modo que con ello se da a entender que lo reclamado es una responsabilidad contractual, si bien hemos de señalar que la aplicación de la LOE en el ámbito de la responsabilidad por incumplimiento contractual, viene establecida en el artículo 18, y como una acción distinta de aquélla prevista para exigir responsabilidades derivadas de lo dispuesto en el artículo 17 por daños materiales dimanante de los vicios o defectos, siendo obvio que la responsabilidad por incumplimiento contractual tiene como base jurídica para su determinación el contrato que hubiera sido suscrito entre las partes.

Es de señalar que la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 abril del año 2014 viene a establecer en su fundamento de derecho tercero, punto 3, ' in fine', que por tratarse de una obra en construcción quedaría excluida la vía de responsabilidad del artículo 1591 del código civil, no obstante en esa misma sentencia, con carácter previo también establece que cuando la causa de pedir se concreta y configura en el ámbito específico de la responsabilidad contractual del arquitecto, con total autonomía e independencia de la acción de responsabilidad del artículo 1591 del código civil, no cabe una acumulación automática de acciones, dando a entender que si se hubiera alegado ello, tal y como sucede en el supuesto enjuiciado, es factible que se produzca dicha acumulación, aun cuando, reiteramos, también dicha sentencia establece que dicho artículo 1591 del código civil es cuestionable el que pueda ser aplicado cuando se trata de una obra en construcción, pero dándose viabilidad a la posibilidad de que se pueda ejercitar la acción de daños y perjuicios derivada del incumplimiento contractual, con lo cual consideramos que la acción ejercitada se acomoda a lo solicitado, con independencia de que sea aplicable también el art. 1591 del CC, cuya vigencia ya se ha expuesto que es cuestionable, y en ningún caso se encontraría prescrita, todo ello sin perjuicio de que los razonamientos a emplear puedan basarse, como criterios orientativo, en lo dispuesto y regulado en la LOE.

Es de señalar, en concordancia con lo expuesto anteriormente, que la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación viene enfocado en la LOE desde la perspectiva de que la obra se hubiera concluido, pues el artículo 17 establece los plazos de garantía, que no de prescripción, que viene regulado en el artículo 18 de la LOE y que es de dos años, a partir de la fecha de recepción de la obra sin reserva o desde la subsanación de ésta, y en dicho sentido se expresa también el artículo 6.5 de la LOE, conceptuando el citado artículo 6, en su punto primero, que la recepción de la obra es el acto por el cual el constructor, una vez concluida ésta, hace entrega de la misma al promotor y es aceptada por éste, desprendiéndose de lo expuesto que tales plazos de garantía vienen referidos al momento en que la obra se ha terminado, entendiendo por plazo de garantía el periodo de tiempo dentro del cual han de manifestarse las deficiencias, y por plazo de prescripción aquel período computable a partir del momento de la aparición de las deficiencias, de manera que cabe el que se inicie el plazo de prescripción vigente el plazo de garantía desde el momento en que se aprecien las deficiencias, pero, en cualquier caso, esos plazos de garantía comienzan su cómputo necesariamente desde el momento en que se entrega la obra, según lo conceptuado en el artículo 6.1 de la LOE; entrega que ha de realizarse por el constructor al promotor, y es aceptada por éste, debiendo abarcar la totalidad de la obra o fases completas y terminadas de la misma cuando así se acuerde por las partes, y en el supuesto enjuiciado es un hecho admitido por las partes que la obra no se encuentra finalizada, razón por la cual efectivamente no se habrían iniciado los plazos de garantía previstos en el artículo 17 de la LOE, pero, consecuente con ello, también sería cuestionable, tal y como se ha razonado anteriormente, el que hubiera nacido la acción para su reclamación ya que la obra no se encontraba finalizada, aunque ello resulta irrelevante desde el punto y hora en que la apelante en su escrito formalizando el recurso de apelación determina que lo ejercitado es una acción por responsabilidad contractual, en concreto por incumplimiento del contrato de arrendamiento de servicios, y la consecuente indemnización de daños y perjuicios por defectos en la construcción, y si bien podría entenderse que se ejercitan dos acciones, una de reclamación por incumplimiento de contrato de arrendamiento de servicios y otra de indemnización por defectos en la construcción, la propia parte apelante es clara al decir que se está ejercitando una acción por incumplimiento contractual del contrato (de obra o/y servicio) que vincula los profesionales demandados con el actor y que ha tenido como consecuencia la producción de defectos en obra de tal envergadura que han provocado la ruina funcional del edificio; defectos, añade, de los que deberán responder los profesionales que han intervenido en la misma y que estaban vinculados en virtud del contrato y la aceptación de las obras que se le encomendaron, aun cuando se apoye jurídicamente también en la LOE.

Establecido lo anterior, consideramos que en el supuesto enjuiciado la hoy apelante tiene la consideración de promotor, según los términos conceptuados en el artículo 9.1 de la LOE, y desde dicha óptica es claro que el mismo puede ejercitar la acción de responsabilidad contractual, que, en definitiva, es la que se dice ejercitar en el escrito formalizando el recurso de apelación, de modo que el promotor, apelante en esta alzada, está ejercitando su acción contra los operadores constructivo en base a que considera que no se ha cumplido correctamente con el contrato suscrito con los mismos, cimentándose la acción, pues, en el vínculo nacido precisamente de dicho contrato, aun cuando para determinar tales incumplimientos se base en criterios recogidos en la propia LOE en base a que no se ha entregado la obra.

Se ha de poner de manifiesto que la propia parte apelante, en su escrito de demanda, reconoce que las obras de construcción de la vivienda comenzaron en el año 2008, tras la demolición del edificio que ocupaba el local (hecho cuarto del escrito de demanda), y, asimismo, se reconoce que a la fecha de interposición de la demanda las fases de obra que se han ejecutado son las de cimentación, estructura, cubierta y cerramiento exterior, quedando pendiente el resto de partidas, señalando que la promotora se vio en la necesidad de paralizar la obra ante los graves defectos funcionales que presentaba, su inadecuación al Proyecto realizado por el Sr.

Gustavo y las notables deficiencias técnicas observadas en la parte ejecutada y que, a su entender, la hacen inviable para el objeto para el que fue promovida.

En relación con lo anterior es de constatar (documentos 3-1 aportado con la demanda) que el contrato de ejecución de obra con Don Justo lleva fecha 2 de octubre del año 2007, y el mismo viene referido, cuando menos, a la estructura, esto es, cimentación y forjados, aun cuando la parte apelante afirma en su recurso de apelación que también se ejecutó por el mismo la cubierta, si bien no hay documentación alguna a partir de la cual constatar este último extremo, siendo de considerar que de haber realizado la cubierta se trataría de una contratación distinta a la de la ejecución de la estructura y con posterioridad a la ejecución de la misma.



TERCERO.-Partiendo de lo expuesto con anterioridad, procede estimar en parte las alegaciones de la parte apelante, debiendo razonar que efectivamente, y ello no es discutido, en el proyecto básico de ejecución de la vivienda en cuestión se recoge que los pilares estarían adosados a la pared medianera, y también es un hecho que nadie discute que algunos de los pilares no cumplían con lo proyectado en dicho sentido, estando separados de la pared medianera, y el dictamen pericial aportado por la actora, elaborado por Luis Pablo recoge la existencia de separación de pilares respecto de la medianera, si bien en su informe se limita a realizar dicha constatación objetiva sin entrar a considerar otras circunstancias sobre el estado de la medianera, aunque sí lo hace en el acto de la vista al decir que en caso de no estar la medianera a plomo, lo cual niega, y en el supuesto de que los pilares en la parte de abajo se encontraran adosados a la pared medianera, en la parte de arriba se debió hacer un forjado puente, suponiendo ello el realizar un recálculo de la estructura y la modificación de proyecto. En cambio, el dictamen pericial elaborado por Don Juan Francisco , a instancias del codemandado Don Julio , arquitecto técnico, detalla de madera precisa en su informe el tema relativo a la separación de pilares respecto a medianerías (folios 27 a 36 del informe pericial, y folios 386 a 395 de las actuaciones), estableciendo con imágenes fotográficas los distintos pilares a nivel de planta baja y a nivel de planta primera, explicando, en síntesis, que unos no se encuentran separados de la medianería, y otros se encuentran embebidos en la medianería en la planta baja y con separación en la planta primera, lo cual es concordante con la tesis defendida por la parte demandada en el sentido de que la pared medianera no era recta y, por consiguiente, necesariamente deberían quedar eso huecos, en cuanto que los pilares ascienden en línea recta, debiendo traer a colación lo recogido en el informe pericial citado en el sentido de que se gana espacio hacia la propiedad colindante, en clara referencia al hueco que se deja, siendo debido todo ello a la propia irregularidad de la pared medianera, desprendiéndose de lo expuesto que el proyecto a la hora de realizarse no tuvo en cuenta la propia realidad del solar en cuanto que la edificación antigua todavía no había sido demolida, lo cual se compadece con el hecho de que una vez iniciada la construcción se adoptaran soluciones constructivas acordes con la propia realidad del solar y la pared medianera de los edificios contiguos, resultando del citado informe que existen pilares que coinciden con el proyecto en cuanto a su alineación con la medianería, otros que en planta alta presentan separación con la medianería pero que su implantación viene forzada por la geometría de la planta baja, no considerándose erróneos a efectos de puesta en obra, y, por último, aquellos pilares que presentan una separación aparentemente no justificada con respecto a la medianería, que son en concreto los pilares 11 y 12, recogiéndose, asimismo, en el citado informe como deficiencia el estrechamiento de la planta baja, quedando en el hueco de acceso a garaje una anchura de 2,28 m frente a los 2,50 m previstos en el proyecto, y la aparición de un tacón en el arranque de la escalera de la planta primera junto al pilar 10, que si bien no incumple la normativa vigente, supone un defecto estético en el trazado de la escalera, aun cuando tales defectos entiende que no afectan a la habitabilidad de la vivienda en el futuro, razón por la que no contempla la necesidad de demolición planteada, extremos que reiteró en el acto de la vista al decir que funcionalmente la obra en cuanto a resistencia y diseño se ajusta a lo proyectado, y si bien reconoce la diferencia de perímetro del solar, la superficie es la que hay, considerando, en definitiva, que no procedería la demolición, aunque sí suponen diferencias respecto a las expectativas generadas por el proyecto para su posterior disfrute, y partiendo de dicho informe pericial, consideramos que efectivamente existieron incumplimientos contractuales por parte del arquitecto director de la obra, y por parte del arquitecto encargado de la ejecución, esto es, por parte de Don Gustavo y por parte de Don Julio , que fueron los encargados de realizar el proyecto básico y la ejecución material respectivamente, en cuanto que, aun admitiendo que efectivamente algunas de las variaciones con respecto al proyecto básico venían determinadas por la propia circunstancia de la irregularidad de la pared medianera, ello no se justifica con respecto a los pilares 11 y 12, ni con respecto a otros aspectos constructivo anteriormente citados y recogidos en el informe pericial de Don Juan Francisco , pues al margen de que no conste que llevara el libro de órdenes y asistencias, o de que no conste que se levantara acta de replanteo, o de que tampoco conste que se realizara proyecto de modificación alguna, aun cuando este último, según el artículo 7, párrafo primero, de la LOE, debería entregarse una vez finalizada la obra, lo cual no ha sucedido porque no llegó a finalizarse, lo cierto es que según el informe pericial anteriormente citado existen algunas discordancias entre el proyecto básico y lo ejecutado que en ningún caso encuentran justificación en la irregularidad de la pared medianera o en las propias circunstancias del solar resultante tras la demolición. Y si bien es cierto que la construcción fue paralizada tras la ejecución de la estructura y la cubierta, lo cual tuvo lugar en el año 2008, habiéndose incluso realizado el cerramiento exterior con posterioridad, sin perjuicio de lo que luego se razonará sobre esto último, consideramos que la responsabilidad contractual se encontraba vigente, si bien creemos que la misma debe ser individualizada en el arquitecto Don Gustavo y en el arquitecto técnico Don Julio , excluyendo de responsabilidad al constructor Don Justo , pues en ningún caso se ha acreditado que la cimentación o la estructura tuvieran defectos o vicios en sí mismos, pues lo controvertido esencialmente en esta alzada es la ubicación de los pilares, y lo determinado en el informe pericial de D. Juan Francisco como deficiencias, cuyo presupuesto fija en 8.964,72 euros no estimamos que sean atribuibles al constructor, considerando que las mismas son responsabilidad tanto del arquitecto como del arquitecto técnico, pues en sus conclusiones D. Juan Francisco recoge la existencia tanto de errores en el proyecto en la estimación de la geometría del solar, como de defectos de ejecución, y si bien se cuestiona el que se recabara la presencia de los arquitectos cuando se reiniciaron las obras en relación con la ejecución de la cubierta, lo cierto es que determinadas las deficiencias, esto es el daño material causado, se establece una presunción 'iuris tantum' de que se ha ocasionado por el agente de la edificación a quien correspondía su supervisión, debiendo señalar que la obligación del arquitecto, en cuanto director de la obra, es la de dirigir el desarrollo de la misma en los aspectos técnicos, estéticos y urbanísticos y medioambientales, con base en el proyecto que la define, y conforme al contrato, y abarca desde la firma del replanteo hasta la suscripción del certificado final de obra, pasando por la resolución de cuantas contingencias se produzcan en el desarrollo de la obra ( artículo 12 de la LOE), y el director de la ejecución asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad del edificado ( artículo 13 de la LOE), considerando que debe establecerse una responsabilidad solidaria de los mismos en cuanto a las deficiencias señaladas en el informe pericial de D. Juan Francisco , sin perjuicio de lo que luego se razonará sobre la cubierta.

Establecido lo anterior, y siguiendo el informe de D. Juan Francisco , no consideramos que proceda la demolición del edificio, pues basada esta pretensión en la controversia relativa a los pilares y su ubicación, el citado perito considera que ello no afecta a la habitabilidad de la vivienda en el futuro, y que por ello no se contempla por su parte la necesidad de la demolición planteada, debiendo desestimarse, por tanto, esta pretensión, si bien estimamos que procede acordar una indemnización de daños y perjuicios con apoyo en lo relacionado con anterioridad y en las deficiencias apreciadas aun cuando la cuantía contemplada en el informe de D. Juan Francisco , ascendente a 8.964,72 euros, no consideramos que se acomode a los perjuicios reales sufridos por la hoy apelante como consecuencia de los incumplimientos contractuales puestos de manifiesto en el citado informe, pues debe ser tenido en cuenta el hecho de que alguno de los pilares se encuentren alejados de la medianería sin justificación alguna, que aun cuando ello no ampara la demolición del edificio, desde luego ha generado un perjuicio, estimando que debe fijarse de manera ponderada una indemnización global de 16.000 euros por todos los perjuicios, siendo de precisar que en cuanto a la puerta de entrada, aun cuando el perito traído por la actora en el acto de la vista cuestiona la solución del perito Sr. Benedicto , este último la defiende y considera que no tendría ningún problema con el Ayuntamiento, aunque en cualquier caso es incuestionable que la anchura ha disminuido, si bien en la indemnización ponderadamente acordada ya se tiene en cuenta ello, y en cuanto al aislante de la cubierta al haberse puesto las tejas sobre forjado sin el recubrimiento aislante, y el tema relativo a los canalones, no consta que se avisara a los técnicos cuando se reinició la obra para efectuar el cerramiento y cubierta, cuando la propia parte actora reconoce que con anterioridad había paralizado la obra en base a la existencia de deficiencias, según sea expuesto anteriormente, de modo que su reanudación exigía el que se pusieran en conocimiento de los mismos, razón por la que esta deficiencia no consideramos que sea achacable a la falta de diligencia de los demandados.

Así pues, deben responder solidariamente D. Gustavo y D. Julio , procediendo absolver a D. Justo de los pedimentos efectuados contra el mismo.



CUARTO.-No procede verificar expresa imposición en cuanto a las costas procesales de instancia al ser estimada en parte la demanda, y no procede verificar expresa imposición de las costas generadas respecto del codemandado D. Justo , por considerar que el hecho de ser traído el mismo al procedimiento se enmarca dentro del supuesto de dudas de derecho por cuanto en principio no aparecía claramente determinada la individualización de la responsabilidad reclamada respecto de quienes han sido considerados finalmente responsables ( artículo 394 de la LEC).

No procede verificar expresa imposición en cuanto a las costas procesales de esta alzada ( artículo 398 de la LEC).

Vistos los preceptos citado y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Doña Clemencia , a través de su representación procesal, contra la sentencia dictada en fecha siete de mayo del año 2019, en el juicio ordinario seguido con el núm. 321/2016 ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Yecla , debemos REVOCAR la misma y dictar otra por la cual se estima en parte la demanda planteada y se condena a D. Gustavo y a D. Julio a que abonen solidariamente a la actora la cantidad de dieciséis mil euros (16.000 euros), más intereses legales a contar desde la fecha de notificación de la presente resolución a los condenados, absolviendo a D. Justo de los pedimentos efectuados contra el mismo, sin verificar expresa imposición respecto de las costas de instancia ni respecto de las de esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndole saber que es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia, podría interponer recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta Sección 1ª. De la Audiencia Provincial de Murcia, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, debiendo acreditar el depósito de la cantidad de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª, apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como el pago de la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Llévese testimonio de esta resolución al rollo de Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán éstos para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se extenderán los oportunos testimonios, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.