Sentencia CIVIL Nº 29/2020, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 364/2019 de 27 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN ATALA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001TEL.: 94-4016664 Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.06.2-17/006555NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2017/0006555
Recurso apelación juicio verbal LEC 2000 / Hitz.jud.ap.2L 364/2019O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia:
Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 6 de Getxo - UPAD / Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 6
zk.ko Epaitegia - ZULUP Autos de Juicio verbal 492/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Miguel Ángel
Procurador/a/ Prokuradorea:ALFONSO JOSE BARTAU ROJAS
Abogado/a / Abokatua: CESAR SANCHEZ SANCHEZ
Recurrido/a / Errekurritua: Ramón
Procurador/a / Prokuradorea: OSCAR HERNANDEZ CASADOAbogado/a/ Abokatua: FERNANDO SANCHEZ
BARRIUSO
S E N T E N C I A N.º 29/2020
ILMA. SRA. D.ª ANA ISABEL GUTIÉRREZ GEGUNDEZ.
En BILBAO (BIZKAIA), a veintisiete de enero de dos mil veinte.
Visto en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Tercera, por la Ilma. Sra.
Magistrada arriba indicado, el procedimiento Juicio verbal número 492/2017, procedente del Juzgado de
1ª Instancia e Instrucción nº 6 de Getxo - UPAD, y seguido entre partes: D. Miguel Ángel , apelante-
demandante, representado por el procurador D. ALFONSO JOSÉ BARTAU ROJAS y defendido por el letrado
D. CÉSAR SÁNCHEZ SÁNCHEZ, y D. Ramón , apelado-demandado, representado por el procurador D. ÓSCAR
HERNÁNDEZ CASADO y defendido por el letrado D. FERNANDO SÁNCHEZ BARRIUSO; todo ello en virtud del
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 14 de
noviembre de 2018.SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la
Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la resolución recurrida es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr: Bartau Rojas, en nombre y representación de D Miguel Ángel frente a D Ramón , con imposición a la actora de las cotas procesales causadas.



SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación del se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 364/2019, y que se ha sustanciado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- )No siendo necesaria la celebración de vista, se señaló fallo el 14 de enero de 2020 en el presente recurso de apelación.)

CUARTO.-) En la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada )Dña. ANA ISABEL GUTIÉRREZ GEGUNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de D. Miguel Ángel se formuló demanda de Juicio Verbal frente D. Ramón en ejercicio de acción de reducción 'quanti minoris' o estimatoria por vicios ocultos de la cosa vendida. Señalaba que el día 20 de Abril de 2.017 celebró un contrato de compraventa respecto de una vivienda sita en Madrid, en la CALLE000 nº NUM000 . Se suscribió la Escritura Pública en fecha 8 de Mayo de 2.017. Expresaba que al poco tiempo de adquirir la vivienda comenzó a percibir la existencia de ruidos excesivos en la medianería del aseo principal de la vivienda con la vivienda colindante. Por ello, estimando la existencia de vicios ocultos y expresando como argumentos de fondo el saneamiento por vicios ocultos, y acción de reducción 'quanti minoris' o estimatoria por vicios ocultos de la cosa vendida, instaba el derecho a obtener la reducción del precio de la vivienda adquirida condenando al demandado a restituir la cantidad reclamada de 5.027,54 más los correspondientes intereses. Frente a dicha demanda formuló oposición a la misma la representación de D. Ramón estimando en primer lugar y por haber residido en dicha vivienda, la inexistencia de los vicios denunciados; en segundo lugar, que de haber apreciado dichos vicios lo hubiera puesto en conocimiento de los Administración de Fincas. Por último, venía en señalar que la ruidos provenían de las bajantes de saneamiento y por ende era problema de elementos comunes que, como tales, hace que deba traerse al procedimiento a la Comunidad de Propietarios. Desde estos presupuestos significaba como fundamentos de derecho la alegación de excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, reiterando como razón fundamental de tal alegación que la demanda debió dirigirse contra la Comunidad de Propietarios. Señalaba como argumentos jurídicos de fondo aquellos relativos al saneamiento por vicios ocultos, argumentando en tal sentido que no se cumplen los requisitos para la consideración como tales de aquellos denunciados, ni tienen la entidad ni la envergadura suficiente como para que la cosa vendida resulte impropia para su uso, ni que pueda influir en el precio.

Por último, venía en señalar en cuanto a la reducción de precio 'quanti minoris' la preparación técnica del comprador de la vivienda. Terminaba instando como pretensión la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no deducir demanda contra la Comunidad de Propietarios del Inmueble y, en cuanto al fondo, la desestimación de la demanda.La sentencia recurrida desestima la demanda al apreciar la excepción de Litis consorcio pasivo necesario al considerar que debió ser traída la Comunidad de Propietarios del Inmueble.Se formula frente a dicha resolución recurso de apelación, explicando que con fecha 23 de Octubre de 2.018 se celebra la Vista de Juicio Verbal en donde de forma expresa se desestima la excepción de falta de Litis consorcio pasivo necesario, haciendo constar la parte que propuso dicha excepción su protesta. Se dicta la sentencia que ahora se recurre, de fecha 14 de Noviembre de 2.018, por la que se desestima la demanda al estimar la ciada excepción de falta de litis consosrcio pasivo, lo que entra en contradicción con lo resuelto en el Acto de la Vista. Instaba la Nulidad de actuaciones al momento anterior al dictado de la sentencia, y ello en primer lugar por estimar que la excepción fue desestimada en su día en el acto de Juicio tras el oportuno traslado a las partes. Contradicción de lo argumentado en la Sentencia con lo en su día resuelto. En este sentido señalaba debían retrotraerse las actuaciones a fin de que manteniendo la excepción procesal ya acordada se dicte nueva sentencia sobre el fondo del asunto sometido a debate. Instaba por ello con carácter principal la nulidad de actuaciones, y, subsidiariamente, se dicte resolución por la Sala en cuanto al fondo de la cuestión estimando en su integridad la demanda. La parte apelada, representación del Sr. Ramón , instaba la confirmación de la resolución recurrida al estimar, y por los argumentos que analizaba a lo largo de su escrito de oposición al recurso, la misma ajustada a derecho. Denunciaba, y por los argumentos que expresaba, se había producido la caducidad en la instancia, y ello al considerar que la nulidad de actuaciones se ha producido pasados veinte días desde la notificación de la sentencia. Al respecto de la nulidad de actuaciones estimaba como óbice a la misma la inexistencia de indefensión, y ello al estimar el cómputo de la nulidad de actuaciones lo fue trascurrido el plazo correspondiente desde que se tuvo conocimiento de la infracción. No toda irregularidad procesal provoca indefensión, por demás, en el supuesto que nos ocupa no existe infracción procesal ninguna, la parte no ha utilizado sus posibilidades de defensa, insta una extemporánea nulidad de actuaciones. Expresaba que la excepción de litisconsorcio pasivo necesario es una cuestión de orden público, y no solo es de apreciación en la Vista, sino en apelación o en recurso extraordinario de casación, inexistencia de indefensión, se ha salvaguardado el derecho de defensa, y la tutela judicial efectiva: excepción de orden público, si la parte entendió que había nulidad de actuaciones debió plantear recurso de apelación, estimando que habiendo precluido el plazo de su interposición debe desestimarse la demanda.



SEGUNDO.- La parte apelada representación del Sr. Ramón , en su oposición al recurso de apelación, en primer lugar señala la vulneración de lo dispuesto en el art. 241/1 de la LEC la caducidad en la instancia al estimar y desde el iter procesal que señala el recurso de apelación se encuentra interpuesto fuera de plazo, precisando que el cómputo del plazo para recurrir habrá de computarse desde la notificación de la sentencia, lo que tuvo lugar el 16 de noviembre de 2.018.Dicha alegación no puede prosperar y ello por los siguientes motivos: se dicta sentencia en el presente procedimiento con fecha 14 de Noviembre de 2.018. Se notifica la sentencia a la parte hoy apelante con fecha 16 de Noviembre de 2.018. Con fecha 16 de Noviembre de 2.018 se insta por la representación del Sr. Miguel Ángel escrito solicitando rectificación de error y en los términos que es de ver. Con fecha 27 de Noviembre del mismo año se dicta diligencia de ordenación teniendo por presentado escrito solicitando rectificación de error y ordenando dar traslado del mismo a la contra parte por plazo de 5 días. Tras las oportunas notificaciones de la anterior diligencia de ordenación, en el plazo conferido, por la representación del Sr. Ramón , se contestó al escrito de rectificación de error, solicitando la desestimación de la rectificación instada. Dicho escrito fue unido a las actuaciones dictándose a continuación diligencia de ordenación de fecha 19 de Diciembre de 2.018 acordando '..queden los auto en la mesa de S.Sª a fin de dictar la resolución que proceda..'. No se pronuncia el Juzgado sobre la rectificación solicitada, por el contrario con fecha 7 de Enero de 2.019 se dicta providencia por la que se señala, entre otras prevenciones, que revisadas las alegaciones de ambas partes y tratándose de una cuestión que debe tramitarse conforme a lo dispuesto en el art. 241/1 de la LOPJ y no como simple rectificación de error material, procede iniciar el correspondiente incidente de nulidad de actuaciones. Providencia que se notifica a las partes el día 10 de Enero de 2.019. Las partes, como señala la anterior providencia, hacen alegaciones sobre la nulidad de actuaciones. Escritos que son unidos al procedimiento y queda pendiente de resolución por S.Sª. Antes de resolver la cuestión de nulidad, por la representación del Sr. Miguel Ángel 'ad cautelam' y para no perjudicar los intereses del Sr. Miguel Ángel , dado que todavía no se ha dictado resolución sobre el incidente de nulidad, interpone recurso de apelación con fecha 8 de Febrero de 2.019, apelación en la se que insta la nulidad de actuaciones y, subsidiariamente, se revoque la sentencia recurrida de conformidad con lo peticionado en la demanda. Es en fecha 19 de Junio de 2.019 en que mediante diligencia de ordenación se tiene por interpuesto recurso de apelación del que se ordena dar traslado a las demás partes personadas emplazándolas para que por 10 días presente ante el Tribunal escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución impugnada. En tiempo y forma la representación de D. Ramón formuló oposición al recurso de apelación. Con fecha 19 de Junio de 2.019 finalmente se resuelve el incidente de nulidad de actuaciones en sentido desestimatorio, y desde la evidencia, de que la infracción procesal que integra los supuestos de nulidad de requisitos de forma producida durante la tramitación del procedimiento debe plantearse necesariamente a través de los correspondientes recursos.

Expuesto el iter procesal secuencial seguido, debemos señalar nuevamente como evidencia que la parte, ante la sentencia recaída en el procedimiento, debió instar el correspondiente recurso de apelación; ahora bien, esta consideración no empaña el hecho de que se instó la rectificación y/o subsanación de error material, y que frente a dicha petición, admitida, se le dio el trámite correspondiente, incidencia que no obtuvo respuesta, sino que, por el contrario, la respuesta judicial fue iniciar la tramitación de un incidente de nulidad, que posteriormente fue desestimado. Si lo que antecede es así y así resulta del procedimiento, quien resuelve entiende que el recurso de apelación se encuentra interpuesto en plazo y nos explicamos: En primer lugar, debemos señalar que conforme señala la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 198/2018 de 10 Abr. 2018 '......................

TERCERO.- De lo antedicho en los dos fundamentos jurídicos precedentes se sigue que la única cuestión controvertida ante esta sala en virtud del único motivo del recurso por infracción procesal es si la petición de aclaración y complemento de la sentencia de primera instancia formulada en su día por el demandante luego apelante y hoy recurrente por infracción procesal tuvo o no el carácter abusivo y dilatorio, constitutivo de fraude procesal, apreciado por el tribunal sentenciador como fundamento para concluir que el posterior recurso de apelación del propio demandante se interpuso fuera del plazo de veinte días establecido en el art. 458 LEC porque este habría comenzado a correr después de la notificación de la sentencia de primera instancia y no habría quedado interrumpido por aquella solicitud de aclaración y complemento. En definitiva, la sentencia impugnada no desconoce lo dispuesto en los arts.

215.5 -inciso segundo- LEC y 267.9 LOPJ , ni se opone a la interpretación armónica de ambos preceptos llevada a cabo por esta sala en su auto de pleno de 4 de octubre de 2011 (recurso de queja n.º 121/2011 ) para aclarar que la expresión «continuando el cómputo...» debía entenderse como «comenzando el cómputo», ya que el propio tribunal sentenciador declara expresamente que si la petición de aclaración y complemento se hubiera adecuado a sus fines sí habría interrumpido el plazo para interponer el recurso de apelación (fundamento de derecho segundo, párrafo tercero in fine ). Lo que hace, pues, la sentencia recurrida es apreciar la excepción de fraude procesal, con cita expresa del art. 247.2 LEC , que privaría de efecto interruptor a la petición de aclaración y complemento por responder a una finalidad de «ampliar de manera espuria el plazo de interposición del recurso de apelación» (fundamento de derecho segundo, párrafo tercero).

CUARTO.- La no interrupción de los plazos para recurrir por la interposición de recursos o la formulación de peticiones o incidentes manifiestamente improcedentes ha sido recordada tanto por la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 84/1994, de 14 de marzo , 168/1994, de 6 de junio , 94/2006, de 27 de marzo , y 323/2006, de 20 de noviembre, entre otras) como por la Sala Especial del art. 61 LOPJ de este Tribunal Supremo (p.ej. autos de 19 de octubre de 2011 y 19 de enero de 2012). Ahora bien, la sentencia de esta sala 743/2013, de 26 de noviembre , al tratar de una cuestión sustancialmente idéntica a la aquí planteada, califica el fraude procesal de «caso extremo», como única excepción que autoriza a no considerar interrumpido el plazo para apelar por la petición de aclaración o complemento de la sentencia de primera instancia...................'.Es procedente traer a colación el Auto del T.S. de fecha 04/10/2011 dictado en recurso Num.: 121/2011 '.............................. La resolución del presente recurso de queja pasa por examinar la redacción del art. 215.5 LEC, introducido por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre y que sostiene que la petición de aclaración de una resolución judicial interrumpirá el plazo para recurrirla, continuando el cómputo desde el día siguiente a la notificación de la resolución que reconozca o niegue la aclaración solicitada, y la aparente contradicción existente con el art.

448.2 de la LEC y art. 267.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que determinan que dicha petición de aclaración, rectificación, subsanación o complemento interrumpirá el plazo para interponer los recursos, y, en todo caso, comenzaran a computarse desde el día siguiente a la notificación del auto o decreto que reconociera o negase la omisión del pronunciamiento y acordase o denegara remediarla.La cuestión que debe ser objeto de examen es si pedida una aclaración, rectificación o complemento de sentencia o auto, el plazo para interponer recurso contra la misma que haya transcurrido hasta la petición se ha de entender definitivamente perdido o se computa nuevamente todo el plazo desde la notificación del auto o decreto que recaiga.Pues bien, en el presente caso la cuestión ha de resolverse a favor de entender que el plazo debe empezar a computar de nuevo desde la notificación del auto o decreto que acuerde o deniegue la aclaración o rectificación, de conformidad con la doctrina mantenida por el Tribunal Constitucional, recogida en la STC 90/2010, de 15 de noviembre, al tenerse en cuenta que las resoluciones aclarada y aclaratoria se integran formando una unidad lógico- jurídica que no puede ser impugnada sino en su conjunto a través de los recursos que pudieran interponerse contra la resolución aclarada, por lo que 'se ha entendido tradicionalmente que en la determinación del dies a quo para el cómputo del plazo de un recurso contra una resolución que ha sido objeto de aclaración se debe tomar necesariamente en consideración la fecha de la notificación aclaratoria', lo que se compadece con el tenor literal de los arts. 448.2 de la LEC y el art. 267.9 de la LOPJ, habiendo sido éste último objeto de reforma mediante Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, en la que se mantiene el criterio de iniciar el cómputo del plazo para el recurso desde la notificación del auto o decreto que acuerde o deniegue la aclaración, rectificación o complemento.........................'Hasta aquí la referencia de las resoluciones mencionadas.En el presente supuesto nos encontramos con la interposición de una incidente de aclaración/rectificación, que a priori se encuentra formulado en términos formales correctamente, que es admitido, y el que se reconvierta en incidente de nulidad de actuaciones para, posteriormente ser desestimado. Puede sin duda señalarse que el devenir procesal no resulta el mas idóneo, pues pudo haberse inadmitido la instada aclaración, pudo haberse formulado apelación por la parte hoy apelante, pero sea como fuere el hecho cierto es que se interpuso incidencia de aclaración/rectificación, que sin duda al no existir atisbos de actuación torticera en su determinación, ni por supuesto nadie lo ha insinuado, como hemos visto paraliza el plazo de interposición, hasta su resolución, del recurso de apelación. Es una vez transformada la incidencia en un incidente de nulidad de actuaciones por el juzgado, no hay petición sobre dicha cuestión, que el plazo y desde tal proveído que el recurso de apelación se interpuso en tiempo y forma.Lo que antecede lleva a desestimar la alegación de caducidad de la instancia.



TERCERO.- Centrándonos en resolver el recurso de apelación y por ende en la nulidad de actuaciones como pretensión esencial del mismo. Conviene recordar que la nulidad de actuaciones implica que, en principio, se considerara nulo todo acto en el que se hubiese prescindido totalmente de un trámite esencial, se frustrase la finalidad del acto, o se hubiesen disminuido efectiva y trascendentemente las garantías procesales con resultado de indefensión. El motivo más amplio de nulidad viene dado por la omisión de las normas esenciales del procedimiento infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, pero siempre que se hubiese producido indefensión (efectivamente en el presente supuesto nos encontramos con la alegación de insuficiente acto de comunicación y en concreto del emplazamiento). Pero expuesto lo que antecede es de significar que la indefensión, junto con la finalidad del actos procesales del art. 240 de la misma L.O.P.J. son convertidos por mor de lo dispuesto en el art. 238/3 en la piedra angular para el estudio de las nulidades procesales; y debemos especificar que en punto de generalidad doctrinal puede decirse que existe indefensión siempre que los titulares de derechos e intereses legítimos se ven imposibilitados de ejercitar las acciones legales suficientes para su defensa provocando situaciones de tal gravedad que han de ser apreciadas judicialmente en cualquier momento e instancia en que se encuentre el proceso tan pronto como se tenga noticia de las mismas. Por lo cual asimismo la idea de indefensión tiene cierta conexión con la idea de tutela judicial efectiva. La indefensión efectiva, supone en punto al concepto de efectividad requiere tener en cuenta, el análisis de la indefensión debe realizarse siempre en atención a las circunstancia concurrentes en cada caso concreto, en segundo lugar que la indefensión no haya sido provocada por la parte que lo invoca bien a través de un comportamiento negligente o doloso, bien por su actuación desacertada, equivoca o errónea.Es cierto que en el presente supuesto la nulidad de actuaciones tiene su sustento y fundamento en el defecto y vulneración en que incurre la sentencia recurrida en orden a la argumentación y fallo de la misma al contravenir lo previamente acordado en el previo Acto de Juicio y en relación con la alegada excepción de Litis consorcio pasivo necesario.En este sentido, la nulidad, como hemos visto, se sustenta en orden a la incongruencia, o vulneración de seguridad jurídica al infringir en cierta medida la intangibilidad de las resoluciones y en el caso una resolución previa definitiva.Ciertamente, no es una resolución que se adapte de forma absoluta al caso que contemplamos pero, da una visión de la nulidad procedimental y de las resoluciones judiciales, en ello mencionamos la AP Málaga, sec. 4ª, S 25-11-2004, nº866/2004, '..........

SEGUNDO.- En el recurso de apelación puede invocarse la infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, debiendo citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso la indefensión sufrida; asimismo deberá acreditar el apelante que denunció oportunamente la infracción , si hubiere tenido oportunidad procesal para ello ( artículo 459 de LEC EDL2000/1977463), bien entendido, que no se declarará la nulidad de actuaciones, si el vicio o defecto procesal pudiere ser subsanado en la segunda instancia ( artículo 465.3 párrafo segundo), y, que el artículo 465.2 de la LEC EDL2000/1977463 establece que si la infracción procesal alegada se hubiera cometido al dictar sentencia en la primera instancia, tras revocar el tribunal de apelación la sentencia, deberá resolver sobre la cuestión o cuestiones que fueran objeto del proceso.

Por otro lado, el artículo 227 (declaración de nulidad y pretensiones de anulación de actuaciones procesales) prescribe que la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, deberá de hacerse valer a través de los respectivos recursos, prohibiendo (en ningún caso) podrá el tribunal con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso , salvo que aprecie falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare al tribunal.En el mismo sentido el artículo 240 LOPJ EDL1985/198754, reformado por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, que también da una redacción al artículo 238, estableciendo, que los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes:1º Cuando se produzca por o ante un tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional.2º Cuando se realicen bajo violencia o intimidación.3º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esta causa, haya podido producirse indefensión.4º Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como preceptiva.5º Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del secretario judicial.6º En los demás casos en los que las leyes procesales así lo establezcan.Pues bien, llegados a este extremo e invocado como primer motivo de impugnación de la sentencia en el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Mauricio y Dª Luisa , la nulidad de la sentencia de instancia, por falta de motivación e incongruencia, deben hacerse, previamente, las siguientes consideraciones jurídicas:a) Como establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 1998 EDJ1998/7872, el artículo 120.3 de la C.E. EDL1978/3879 establece que las sentencias serán siempre motivadas y ya en S 10 abril 1984 estableció esta Sala que por imperativo del art. 372 LEC EDL2000/1977463, y del art. 120.3 CE EDL1978/3879, la motivación es una exigencia formal de las sentencias, en cuanto deben expresar las razones de hecho y derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico- jurídico que conduce a la decisión o fallo, lo que concuerda con el art. 248.3 LOPJ EDL1985/198754, que modifica la estructura de la Ley procesal, siendo doctrina constitucional que la motivación del pronunciamiento constituye requisito ineludible de la actividad judicial, existiendo incongruencia omisiva cuando se omite todo razonamiento respecto de algún punto esencial, lo que no es extensivo a todas las alegaciones, pero si a los aspectos fácticos que sirvan de base para exteriorizar el fundamento jurídico de la decisión y para permitir su control, aunque no sea necesaria una referencia exhaustiva siempre que permita esas dos finalidades, pues ello es inherente al derecho fundamental reconocido en el art. 24 CE EDL1978/3879, bastando que la motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del derecho ajena a toda arbitrariedad y que permita la eventual revisión jurisdiccional mediante los recursos legalmente establecidos.....Y también hemos de repetir con la S 7 marzo 1992 EDJ1992/2212 que 'por cuanto antecede, siendo la sentencia el último acto procedimental del recurso de apelación, al que llevan concatenados todos los anteriores, y estableciendo el art. 238.3 que serán nulos de pleno derecho los actos judiciales cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la ley, e incidiendo lo razonado en la casación que contra la sentencia pueda plantearse, extremos que, según el art.

240.1 de la propia Ley orgánica, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate, ha de admitirse este... motivo...' y declarando la nulidad de la sentencia únicamente en cuanto a esos dos concretos aspectos, devolver las actuaciones a la Audiencia para que dicte otra, con la advertencia de que lo haga con la debida, necesaria y suficiente motivación, llevando al fallo los pronunciamientos pertinentes.En el mismo sentido que antecede pueden verse las SS de 20 de octubre EDJ1995/5218 y 29 diciembre 1995 EDJ1995/7754 o 25 marzo y 13 abril 1996, de esta Sala EDJ1996/1934'.b) Como se señala en la Sentencia AP Madrid, sec. 10ª, A 28-9-2002, rec. 937/2000 EDJ2002/55029, ya en el Título Preliminar de la Ley Orgánica del Poder Judicial EDL1985/8754 (art. 11.3) se prohíbe al juzgador desestimar por motivos formales una pretensión, salvo 'cuando el defecto fuese insubsanable o no se subsanare por el procedimiento establecido en las leyes'. Sin llegar a consagrar una regla general y absoluta en favor de la subsanación de los defectos procesales ( sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de enero de 1988 EDJ1988/321 ), el art. 24.1 de la Constitución EDL1978/3879 alberga una definitiva tendencia a la conservación de esos actos y a la subsanación de sus vicios.Aunque en las formas no ha de verse solamente una carga, destructivo criterio que confunde la seguridad de los trámites con el ritualismo, es lo cierto que, hoy, los imperativos de conservación y subsanación han de infundir renovado sentido en el manoseado 'principio de economía procesal', so capa del cual, no obstante, lo que con tan temible frecuencia se hace es, bien mirado, no corregir las faltas, sino que se multipliquen.Ni debe una resolución jurisdiccional escudarse en el formalismo para abstenerse de entrar en el fondo de un asunto, ni decidirlo haciendo caso omiso de defectos capaces de afectar, no ya al procedimiento, sino al enjuiciamiento mismo.Mensura iuris est utilitas, sí; y, por ejemplo, un acta completamente ilegible (consecuencia, muy por lo común, de la escasez notoria de la más material 'economía procesal') puede impedir, por completo también, solventar un caso en primera o ulterior instancia ... y que como tiene declarado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, no basta cualquier tipo de incongruencia del fallo, sino que la incongruencia vulnere, igualmente, el derecho de defensa de la parte agraviada (Vide SSTC. 77/1986 EDJ 1986/77 EDJ1986/77 , 142/1987 EDJ 1987/142 EDJ1987/142 o 39/1997 EDJ 1997/145 EDJ1997/145 , entre otras).De esta forma, solo se producirá indefensión cuando el órgano judicial se desvíe de las concretas pretensiones y resistencias deducidas por los litigantes, siempre que esa desviación sea de tal magnitud que se produzca una completa modificación de los términos del debate, tal y como fueron fijados por las partes, o no dar 'respuesta' a alguno de los motivos del recurso que fundamenten las pretensiones de las partes.El Tribunal de Estrasburgo, precisamente en dos asuntos españoles, ha apreciado una vulneración del art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos EDL 1979/3822 (derecho a un proceso justo), en sendas sentencias de 9 de diciembre de 1994 -Asuntos Ruiz Torrija c. España (serie A, vol. 303-A, pág. 12, párs. 29- 30) EDJ 1994/13607 EDJ1994/13607 e Hiro Balani c. España (serie A, vol. 303-B, págs. 29 y 30, párs. 27-28) EDJ 1994/13608 EDJ1994/13608 - por falta de motivación 'suficiente', pero recuerda que 'el art. 6 párr. 1, obliga a los Tribunales a motivar sus resoluciones, aunque no puede entenderse que exija una respuesta detallada a cada argumento' -Asunto Van de Hurk c.

Países Bajos, de 19 de abril de 1994 (serie A, vol. 288, pág. 20, pár. 61) EDJ 1994/13575 EDJ1994/13575 -.c) Que ha desaparecido del catálogo del apartado 3.º del art. 240, en el incidente extraordinario de nulidad de actuaciones 'la incongruencia del fallo' (y del artículo 228 de la LEC EDL2000/1977463 con idéntica redacción), y por ello, la incongruencia tiene su propio tratamiento procesal; en concreto, la incongruencia omisiva ha de ser denunciada previamente al recurso de apelación ( artículo 459 LEC EDL2000/1977463 ) a través del remedio procesal articulado en el artículo 215 de la LEC EDL2000/1977463 , cuando se trate de una, omisión manifiesta de pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso'.Y contra sentencias y autos dictados por las Audiencias Provinciales que pongan fin a la segunda instancia, previa denuncia previa en la instancia, se puede alegar como motivo (artículo 468.1,2), la infracción de normas procesales reguladoras de la sentencia ' y si el Tribunal competente para el conocimiento de este recurso extraordinario estimare el recurso por esta causa, anulará la resolución recurrida y ordenará que se repongan las actuaciones al estado y momento en que se hubiere incurrido en la infracción o vulneración.No es posible alegar incongruencia del fallo como motivo en el incidente extraordinario de nulidad de actuaciones.Por ello, la incongruencia omisiva manifiesta no denunciada oportunamente en la instancia no puede dar lugar a la nulidad de la sentencia de instancia (por ser imputable a la parte al no haber denunciado la infracción ) y cualquier otra incongruencia del fallo, debe ser corregida por este Tribunal ( artículo 465.2 de la LEC EDL2000/1977463 ), pero ello no opta, a que puede declararse la nulidad de la sentencia de instancia por falta de motivación suficiente, siempre que la infracción haya sido denunciada por la parte en el recurso (o por imposibilidad sobrevenida ignorada por éstas y previa audiencia, como acontece en el supuesto de no ser posible el visionado del soporte de grabación y reproducción de las pruebas), en los supuestos en los que la falta de motivación de la sentencia de instancia sea manifiesta, de forma que vulnere el derecho de defensa de la parte agraviada, esto es, que se produzca indefensión imputable el órgano judicial que se desvía de las concretas pretensiones deducidas por los litigantes, siempre que esa desviación sea de tal magnitud que se produzca una completa modificación de los términos del debate, y que a su vez impida a las partes motivar su recurso, al no poder denunciar debidamente, a través del recurso de apelación interpuesto, los concretos motivos de impugnación...................................................'. Hasta aquí la resolución mencionada.

Como hemos señalado reiteradamente, la nulidad se sustenta en que opuesta por la parte demandada la excepción de Litis consorcio pasivo necesario por considerar necesario traer al procedimiento aquellos a quienes puede afectar el fallo, estimando que ha de ser llamada a pleito la Comunidad de Propietarios, por estima que las obras propuestas sobre las que se ha de intervenir lo es sobre elementos comunes y deben ser consentidas por la Comunidad. En el Acto de Juicio celebrado en fecha 23 de Octubre de 2.018 se desestimó por S. Sª la excepción de Litis consorcio pasivo necesario, y a ello formuló protesta la parte demandada hoy apelada, y obviamente a los efectos de recurso. Dictada sentencia, la misma desestima la demanda al estimar procedente la apreciación de Litis consorcio pasivo necesario propuesto por la parte demandada hoy apelada.En definitiva, hay una incongruencia entre lo resuelto de forma definitiva y lo resuelto posteriormente en la sentencia. Como señala la SAP,JAEN Civil sección 1 del 10 de julio de 2019 '-----Segundo.- Centrado así el objeto de debate en esta alzada y por lo que se refiere a la nulidad que del Auto de Aclaración de 27- 6-17 se solicita, habrá de accederse necesariamente a la misma, sin necesidad de entrar en el análisis de los restantes motivos, pues el contenido del mismo implica indefectiblemente la variación sustancial de la sentencia dictada, proscrita por el principio de invariabilidad de las sentencias contenidos en los Arts.

267 de la LOPJ y 214 de la LEC, y ello por más que con tal proceder lo que se haya tratado es de evitar a las partes mayores trámites y se aduzcan razones de economía procesal, pues realmente de esa forma no dejaría de crearse una alarmante inseguridad jurídica en tanto, que cualquier pronunciamiento que pudiera ser fruto de haber obviado algún medio de prueba, pudiera ser modificado por el Juzgador con posterioridad a través de una nueva valoración. Como se resalta en el escrito de apelación, el Tribunal Constitucional se ha referido reiteradamente a este principio intangibilidad o invariabilidad, como integrante de uno de los aspectos del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Como pone de manifiesto, entre otras, la sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de julio de 2011, 'el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE actúa como límite, que impide a los Jueces y Tribunales (por extensión, también a los árbitros) variar o revisar las resoluciones judiciales (o laudos) definitivas y firmes al margen de los supuestos y casos taxativamente previstos por la Ley, incluso en la hipótesis de que con posterioridad entendiesen que la decisión judicial no se ajusta a la legalidad' (por todas STC 50/2007, de 12 de marzo, y jurisprudencia allí citada).

Una de las pocas excepciones procesales a esta afirmación viene dada por el recurso de aclaración que, no obstante lo dicho, no contraría a priori el principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes, porque si se advierte que en la resolución judicial firme existe algún concepto oscuro o algún error material u omisión, el juzgador podrá proceder a la correspondiente aclaración o a la corrección del error material u omisión, mediante la vía de este recurso previsto en el art. 267 LOPJ ( STC 59/2001, de 26 de febrero de 2001, y jurisprudencia allí citada). Por tanto el recurso de aclaración entendido como mecanismo excepcional, no sólo no atenta per se contra principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes y consecuentemente contra el derecho a la tutela judicial efectiva, sino que bien al contrario, sirve para salvaguardar, desde su concreta función reparadora, la doble exigencia de seguridad jurídica y de efectividad de la tutela judicial que 'no alcanza a integrar un supuesto derecho a beneficiarse de simples errores materiales o de evidentes omisiones en la redacción o transcripción del fallo que puedan deducirse, con toda certeza, del propio texto de la Sentencia' ( STC 59/2001, de 26 de febrero , y jurisprudencia allí citada). Tal y como se afirma en la STC 55/2002, de 11 de marzo, que sintetiza la jurisprudencia constitucional en relación con esta cuestión, 'una cabal comprensión del art. 24.1 CE ha de rechazar la absurda conclusión de que extienda su protección a aquello que no fue decidido por el órgano judicial en el seno del proceso'. Ahora bien, la excepcionalidad del recurso de aclaración obliga a precisar su alcance y contenido, de modo que este Tribunal pueda valorar con mayor certeza si un Auto de aclaración se excede o no de los límites marcados por el obligado respeto al principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes. Ya dijo el Tribunal Constitucional que el recurso de aclaración no puede 'alterar los elementos esenciales de la decisión judicial, debiendo limitarse a la función específica reparadora para la que se ha establecido' ( STC 216/2001, de 29 de octubre). Tal función reparadora conduce a que en la regulación de la aclaración contenida en el art. 267 LOPJ coexistan dos regímenes distintos: 'de un lado, la aclaración propiamente dicha, referida a aclarar algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contengan las Sentencias y Autos definitivos (apartado 1); y, de otro, la rectificación de errores materiales manifiestos y los aritméticos (apartado 2)' ( STC 216/2001, de 29 de octubre de 2001). En cualquiera de los dos casos se excluye, por definición 'el cambio de sentido y espíritu del fallo, toda vez que el órgano judicial, al explicar el sentido de sus palabras o adicionar lo que falta, debe moverse en el marco interpretativo de lo anteriormente manifestado o razonado' ( STC 55/2002, de 11 de marzo, y jurisprudencia allí citada). Así pues, es este último el supuesto ante el que nos encontramos, en el que se modifican dos pronunciamientos del fallo, y por tanto su sentido, no siendo admisible como hemos expuesto tal decisión vía aclaración, a través de una nueva valoración de la prueba advertida por la parte.................................'.Señala igualmente la SAP, PALENCIA Civil sección 1 del 23 de octubre de 2019 '----------

SEGUNDO.- Expresamente reconocido por la propia norma ('Los tribunales no podrán variar las resoluciones que pronuncien después de firmadas') se erige como principio general el de inmodificabilidad o intangibilidad de las resoluciones judiciales que garantiza el artículo 24.1 de la Constitución Española ( Sentencias del Tribunal Constitucional 19/1995, de 24 de enero y 112/1999, de 14 de junio). La aclaración no es, pues, una oportunidad abierta o ilimitada. Las leyes procesales han establecido vías para la corrección de errores materiales o evidentes omisiones, como el previsto con carácter general en el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial o más específicamente en los artículos 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero estos preceptos constituyen solo un cauce excepcional y limitado que posibilita que los órganos judiciales aclaren algún concepto oscuro o suplan cualquier omisión que contengan sus sentencias y autos definitivos, o bien rectifiquen los errores materiales manifiestos y los aritméticos en que los mismos hayan podido incurrir La doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 119/1988; 231/1991; 101/1992; 142/1992; 16/1993; 304/1993; 352/1993; 380/1993 y 23/1994, entre otras muchas) se ha prodigado en resaltar la trascendencia que los valores y postulados de la seguridad jurídica ( artículo 9.3 Constitución Española) y de la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 Constitución Española) suponen al tiempo de discurrir sobre la aclaración y modificación de las resoluciones judiciales. Recuerdan que el principio de invariabilidad o inmodificabilidad de las resoluciones judiciales es una exigencia del principio de seguridad jurídica recogido en el artículo 9.3 de la Constitución Española, pero a su vez, en lo que respecta en las garantías del justiciable, debe considerarse parte del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva de los jueces y Tribunales consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución Española, puesto que este derecho asegura a los que han sido partes en un proceso que las resoluciones judiciales definitivas dictadas en el mismo no sean alteradas o modificadas fuera de los cauces legales establecidos para ello. De modo que el derecho fundamental reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución Española actúa como límite que impide a los Jueces y Tribunales variar o revisar las resoluciones judiciales definitivas y firmes al margen de los supuestos taxativamente previstos por la Ley, incluso en la hipótesis de que con posterioridad entendieran que la decisión judicial no se ajusta a la legalidad. Al respecto la Sentencia del Tribunal Constitucional 69/2000, de 13 de marzo. ha puesto especial énfasis en subrayar que el remedio de la aclaración de resoluciones judiciales no permite alterar los elementos esenciales de las mismas, esto es, rectificar o modificar el sentido de su motivación, sin infringir el artículo 24.1 de la Constitución Española; aunque con posterioridad se compruebe su poca fortuna o desacierto, pues de permitirlo, los órganos judiciales estarían facultados, en definitiva, para dictar una nueva resolución judicial distinta y dispar a la aclarada, fundándose en una nueva motivación, lo que conculcaría no sólo el principio de seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la Constitución Española), sino también y, muy especialmente, su singular concreción en el derecho a la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes, faceta del más general a la tutela judicial efectiva sin padecer indefensión de las partes en el proceso judicial que, además, no han sido oídas respecto de esas nuevas razones ( artículo 24.1 de la Constitución Española). No falta jurisprudencia resaltando la limitación de la técnica aclaratoria y la improcedencia de acudir al remedio previsto en el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. La inmutabilidad de las sentencias veda a los jueces y Tribunales modificar sus resoluciones al margen de los supuestos taxativamente previstos en la ley y, por tanto, la vía de la aclaración o de la rectificación es sin duda inadecuada: 1) Para corregir errores de derecho o sustantivos por muy importantes que sean, y más aún para anular y sustituir una sentencia firme por otra de fallo contrario ( Sentencias del Tribunal Constitucional 119/1988, 16/1991, 231/1991, 142/1992, y 352/1993), salvo que excepcionalmente el error material consista en un mero desajuste o contradicción patente e independiente de cualquier juicio valorativo o apreciación jurídica, entre la doctrina establecida en los fundamentos jurídicos y el fallo de la resolución judicial ( Sentencias del Tribunal Constitucional 23/1994 y 19/1995 y Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 26 de octubre de 1.996). 2) Para alterar la fundamentación fáctica determinante del fallo, ni el sentido del mismo, o subvertir las conclusiones probatorias anteriormente mantenidas, por lo que resulta, sin duda, inadecuada para corregir errores de derecho o sustantivos por muy importantes que éstos sean y, en su caso, para anular y sustituir una resolución judicial por otra de fallo contrario ( Sentencias del Tribunal Constitucional 14/1984; 138/1985; 380/1993; 19/1995 y 112/1999). 3) Como remedio de la falta de fundamentación de la que adolece la resolución judicial aclarada ( Sentencias del Tribunal Constitucional 138/1985 y 27/1994), ni tampoco para corregir errores judiciales de calificación jurídica ( Sentencias del Tribunal Constitucional 119/1988 y 16/1991) o subvertir las conclusiones probatorias mantenidas ( Sentencia del Tribunal Constitucional 231/1991). 4) Para modificar los elementos esenciales de la resolución judicial, que son los que derivan de los antecedentes de hecho, fundamentos jurídicos y sentido del fallo ( Sentencia del Tribunal Constitucional 112/1999, de 14 de junio y Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 3 de noviembre de 2000). En definitiva, los órganos judiciales no pueden, fuera de las posibilidades ofrecidas por el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y preceptos concordantes, sustituir el orden normal impugnativo mediante el -despliegue de los recursos establecidos al efecto-, por una iniciativa individual rectificadora o sustitutoria de las resoluciones emitidas. La seguridad jurídica conlleva que las partes en liza han de contar con la invariabilidad de lo resuelto, sin hallarse a merced de alteraciones sorpresivas frente a las que podría justificar una patente indefensión. También el derecho a la tutela judicial efectiva comporta, entre otros varios aspectos, el principio de la intangibilidad de las resoluciones de los Tribunales una vez pronunciadas y suscritas. La operación valorativa y de interpretación, con su correlativa función decisoria, pueden decirse agotadas y la mera corrección no puede encubrir un cambio de criterio y de decisión......................................'.Igualmente conviene recordar la SAP, PONTEVEDRA Civil sección 1 del 19 de julio de 2019 '..............Como doctrina general, sobre la congruencia, señala la STS 20 de mayo de 2009 que: 'El deber de congruencia que pesa sobre las sentencias consiste, como esta Sala ha declarado con reiteración, en 'el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendido. La congruencia supone la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito y la parte dispositiva de la sentencia (Sentencia de 9 de diciembre de 1985). Por lo tanto, ha de apreciarse comparando el suplico de los escritos alegatorios con el fallo de la sentencia. ( Sentencias de 3 de diciembre de 1991, 15 de diciembre de 1992, 16 y 22 de marzo de 1993, 23 y 22 de julio de 1994)' -Sentencia de 21 de mayo de 2008, que a su vez cita la de 27 de marzo de 2003 - . Se ha de insistir que la relación debe darse entre las pretensiones y el fallo de la sentencia, no respecto de sus argumentos - Sentencias de 2 de marzo de 2000, 10 de abril de 2002, 11 de marzo de 2003 , y 19 de junio de 2007 -, y que, como recuerda la Sentencia de 30 de enero de 2007, esta relación no debe ser absoluta, sino que, por el contrario, basta con que se dé la racionalidad necesaria y una adecuación sustancial. En otros términos, basta con que se dé la racionalidad lógica y jurídica necesaria y exista una unidad conceptual y lógica, sin que se haya alterado sustancialmente la pretensión procesal - Sentencias 18 de marzo de 2004, 8 de febrero de 2006 y 5 de abril de 2006 -. Y tampoco cabe olvidar que no se incurre en incongruencia por atender al resultado de la prueba encaminada a acreditar los hechos oportunamente deducidos por las partes y que sirven de base de su pretensión, o de oposición a las pretensiones de la contraria - Sentencias 22 de mayo de 1999, 24 de marzo de 2001 y 27 de septiembre de 2001 , entre otras-, pues con ello no se altera el soporte fáctico del litigio ni la causa de pedir, únicos supuestos en que, junto con los casos en que se haya apreciado una excepción no alegada por el demandado ni apreciable de oficio, cabe tachar de incongruentes a las sentencias absolutorias, como recuerda la Sentencia de 7 de febrero de 2006 , siendo así que, según se pone de relieve en la Sentencia de 8 de marzo de 2006 , cuando dice que 'la doctrina de la sustanciación que sigue esta Sala en la identificación de la causa de pedir permite que, extraída de las alegaciones la esencia de los hechos, se apliquen las reglas da mihi 'factum', dabo tibi ius y iura novit curia, bien que con el límite referido de que no se altere la causa de pedir. Son, en definitiva, los hechos que integran el supuesto al que la norma vincula la consecuencia jurídica los que permiten individualizar la pretensión'. Y más concretamente la STS de 11 de diciembre de 2014 insiste en que: En primer lugar, en relación con la congruencia y el principio dispositivo. La congruencia es la adecuada correlación entre las pretensiones de las partes y el fallo de la sentencia ( sentencias de 10 febrero 2012, 10 octubre 2012), sin que alcance a los razonamientos vertidos en la misma (sentencias de 23 julio 2010, 14 marzo 2012, 26 septiembre 2013) y sin que, en principio, quepa plantear la incongruencia cuando se trata de una sentencia desestimatoria ( sentencias de 2 julio 2009, 23 julio 2010, 19 abril 2013, 30 octubre 2013).............................'.Expuesto lo que antecede y teniendo en cuenta los principios expuestos, la realidad objetiva que nos encontramos es la existencia de una resolución que fue dictada in voce en el Acto de Juicio Oral celebrado en el presente procedimiento, y que posteriormente fue completamente modificada en el argumentario y fallo de la sentencia que ahora se recurre. Por tanto, hay contradicción entre las propias resoluciones. En el presente caso, la cuestión no reside en si la excepción de falta de Litis consorcio pasivo puede ser apreciada o no de oficio, que ciertamente lo es, sino que lo determinante es la intangibilidad, por su carácter definitivo de la desestimación de la citada excepción en el Acto de Juicio Oral, pues es obvio que la excepción fue resuelta en sentido desestimatorio, dado que, desestimada la mencionada excepción la parte demandante se conformó y la parte demandada formuló protesta para hacer valer sus derechos a efectos del recurso de apelación; la resolución definitiva desestimando la excepción de falta de legitimación pasiva fue variada fuera del oportuno cauce procesal, pues se dicta sentencia en contradicción con la previa resolución dictada, con lo que quien resuelve estima se vulnera el principio de seguridad jurídica. Ciertamente, frente a dicha sentencia el camino debido para hacer valer la citada nulidad y/o incongruencia era el recurso de apelación que, por lo ya antecedentemente expuesto, es el que se ha visibilizado finalmente de forma adecuada y por demás es el procedente.Lo que antecede en conciencia y derecho lleva a quien resuelve a estimar el recurso de apelación y dar lugar a la nulidad de actuaciones instada, y conforme a lo mismo procede declarar la nulidad de la sentencia por infracción procesal, ordenando la retroacción y reposición de las actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado de la sentencia, y en consecuencia y con libertad de criterio se entre al examen de la cuestión debatida en el procedimiento y una vez realizado se continúe el procedimiento por sus trámites. No ha lugar a la imposición de costas en ninguna de ambas instancias teniendo en cuenta las circunstancias de hecho y de derecho concurrentes.



CUARTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Miguel Ángel y contra la sentencia en fecha 14 de noviembre de 2018 en procedimiento de Juicio Verbal 492/2017, dictada por el Juzgado de Instancia nº 6 de los de Getxo-UPAD y de que este rollo dimana, y revocando dicha resolución, debo declarar y declaro la nulidad de la sentencia dictada en primera instancia por concurrir infracción procesal ya argumentada, y, en su consecuencia, ordenando la retroacción y reposición de las actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado de la sentencia y, en consecuencia y con libertad de criterio, se entre al examen de la cuestión debatida en el procedimiento y una vez realizado se continúe el procedimiento por sus trámites. Todo ello sin costas de ambas instancias.

Devuélvase a Miguel Ángel el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

)Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.