Sentencia CIVIL Nº 29/2020, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Ciudad Real, Sección 4, Rec 362/2014 de 21 de Febrero de 2020

Encabezamiento

JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00029/2020

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

C/ ERAS DEL CERRILLO, Nº 3, 2ª PLANTA (ZONA B)

TELEFONO DPA/LEVES: 926278872

Teléfono: CIV.926278871 PEN-72, Fax: 926278942

Correo electrónico:mixto4.ciudadreal@justicia.es

Equipo/usuario: EC3

Modelo: 0030K0

N.I.G.: 13034 41 1 2014 0016946

171 PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000362 /2014 0001

Procedimiento origen: S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000362 /2014

D/ña.

Procurador/a Sr/a.

Abogado/a Sr/a.

D/ña. SISTEMAS METALICOS INVES SL, Secundino , Jose Pablo , Carlos Manuel , INDUSTRIAS METALICAS INVES S.L.

Procurador/a Sr/a. ESTRELLA JIMENEZ BALTASAR, MIGUEL ANGEL POVEDA BAEZA , EVA MARIA SANTOS ALVAREZ , MIGUEL ANGEL POVEDA BAEZA , MARIA DEL PILAR CAMPOS JARA

Abogado/a Sr/a. DIONISIO PEREZ MUÑOZ, SONIA GONZALEZ MARTINEZ , ANGEL ROMERO SANCHEZ , SONIA GONZALEZ MARTINEZ ,

SENTENCIA

En CIUDAD REAL, a veintiuno de febrero de dos mil veinte.

Vistos por mí, CARMELO ORDÓÑEZ FERNÁNDEZ, Magistrado- Juez titular del Juzgado nº 4 de esta localidad, los presentes autos de sección sexta de calificación del concurso voluntario nº 362/2014, con intervención de la Administración Concursal y del Ministerio Fiscal, la concursada la entidad mercantil SISTEMAS METÁLICOS INVES SL , y contra los afectados inicialmente DON Secundino CON DNI NUM000 Y DON Jose Pablo CON DNI y contra los presuntos cómplices LA MERCATNIL INDUSTRIAS METÁLICAS INVES SL Y DON Carlos Manuel ; debidamente por Procurador y asistidos de letrados, he procedido a dictar la presente resolución, EN NOMBRE DE S.M., EL REY, teniendo en cuenta los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Declarado en su día el concurso necesariode la entidad SISTEMAS METÁLICOS INVES SL y con posterioridad, tras seguirse el procedimiento legalmente previsto, con fecha 17/03/2015 se dictó auto acordando la apertura de la fase de liquidación y con fecha de 21/06/2017auto que aprobó el plan de liquidación y en consecuencia la formación de la sección sexta de calificación del presente concurso.

SEGUNDO.-Por la Administración Concursal se presentó informe proponiendo la calificación del concurso como culpable, designando como personas afectadas por la calificación a las reseñadas en su escrito inicial a y que se dan por producidos.

El Ministerio Fiscal, por su parte presentó dictamen que en el calificó también el concurso como culpable y designó a las mismas personas como afectada por la calificación. formulando las alegaciones contenidas en su dictamen que igualmente se dan por reproducidas, más causas contenido en el referido escrito y que se dan por reproducidas.

TERCERO.-De la calificación se dio traslado a la concursada y a la/s persona/s afectada/s, quien/es se opusieron a la misma, desgranando las alegaciones y motivos de oposición que constan en la presente sección y que se dan por reproducidas.

CUARTO.- Dicha oposición, se tramitó por los cauces del incidente concursal, convocándose a las partes y administración concursal a la oportuna vista, que tuvo lugar finalmente el pasado día 20 de febrero de 2020 .

En el acto de la vista se llegó a un acuerdo de conformidad con los hechos y calificación de culpabilidad por parte de con el resultado que obra en el soporte video audio y que damos por reproducido, habiéndose retirado la acusación contra los cómplices Carlos Manuel Y CONTRA LA MERCANTIL INDUSTRIAS METÁLICAS INVES

CUARTO.-Que en la sustanciación de este pleito se han observado los preceptos y prescripciones legales, excepto en relación al plazo previsto para dictar la presente resolución, debido al gran cúmulo y volumen de asuntos que penden sobre este Juzgado.

Fundamentos

PRIMERO:La administración concursal y el Ministerio Fiscal interesan que en sus escritos iniciales que se calificase como culpable el concurso de la entidad mercantil, designando como personas afectada por la calificación a quienes figuran en sus respectivos escritos de calificación y que damos por reproducidos:

Esencialmente y en relación a los afectados directos ambas partes interesaban :

1. Se acuerde la calificación del concurso de SISTEMAS METALICOS INVES SL como culpable.

2. Determine que las personas responsables y afectadas por la calificación son Don Jose Pablo en tanto que Administrador único de la compañía desde la constitución de la sociedad, así como D. Secundino como administrador de hecho de la misma.

3. La inhabilitación de Don Jose Pablo para administrar bienes ajenos por un periodo de DOS AÑOS, así como para representar o administrar bienes ajenos durante el mismo periodo, en virtud de lo establecido en el artículo 172 de la Ley Concursal; Y la inhabilitación de D. Secundino por un periodo de CINCO AÑOS.

4. La pérdida de los créditos que tengan Don Jose Pablo, D. Secundino como créditos concursales o contra la masa.

5. Que se condene a D. Secundino y a Jose Pablo a pagar el importe de los créditos que los acreedores no cobren, de acuerdo al plan de liquidación y textos definitivos aprobados, con devengo de intereses procesales previstos en el artículo 576 de la LEC. y hasta el importe de 127.745,47€, correspondiente al déficit patrimonial, ante la imposibilidad del cobro de la cuenta de socios/administradores.

Frente a las peticiones, hechos y fundamento de derecho sostenidos por la AC y por el Ministerio Fiscal las defensas de los afectados por la calificación sostenían en sus respectivos escritos de oposición los argumentos y hechos contenidos en los mismos y que se dan por reproducidas.

SEGUNDO:

Como es bien sabido la finalidad de la sección VI es la de calificar el concurso como fortuito o culpable y en este último supuesto determinar las personas afectadas por la calificación y, en su caso, cómplices, estableciendo una serie de pronunciamientos sobre los efectos personales y patrimoniales que la declaración culpable del concurso conlleva. En este sentido, el artículo 163.1 de la LC señala que el concurso se calificará como fortuito o como culpable. No establece la LC ninguna mención al concurso fortuito, a diferencia de la regulación contenida en el Código de Comercio que se refería a la quiebra fortuita; sin embargo, sí ha establecido el legislador un concepto del concurso culpable, como veremos a continuación, por lo que es posible extraer una definición del concurso fortuito, desde una perspectiva negativa, como aquél que no es culpable.

Al concurso culpable se refiere el artículo 164.1 de la LC, que señala que '...el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho y de hecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de éstas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.' Ello implica que el legislador ha tenido en cuenta, como presupuesto básico para la calificación, la situación de insolvencia del deudor, para luego examinar si su conducta ha tenido incidencia en la causación o agravamiento de la insolvencia CONDUCTA QUE INEXORABLEMENTE HA DE SER CALIFICADA Y PROBADA BIEN COMO DOLOSA O BIEN TILDADA DE CULPA GRAVE ; de esta manera, solo estaremos en presencia del concurso culpable si el responsable ha participado en la causación o agravación del estado de insolvencia. Sin embargo, se requiere un requisito adicional para que el concurso pueda ser calificado como culpable, requisito que afecta a la conducta, ya que es necesario que el responsable común haya actuado de forma dolosa o con culpa grave. Por lo tanto, si ese posible responsable, con su actuar doloso o culposo (culpa grave), ha causado o agravado la situación de insolvencia, el concurso debe ser calificado como culpable.

De lo anterior podemos concluir señalando que el legislador ha optado por establecer un criterio de atribución de responsabilidad que recae, no en la situación de insolvencia, sino en la valoración de la conducta seguida por el deudor común cuando aquélla se produce o agrava. Estamos, por tanto, en presencia de un elemento subjetivo en la actuación del responsable, que implica la infracción de los deberes más elementales que pesan sobre él y que tienden a evitar la causación o agravamiento del estado de insolvencia. La conducta dolosa requiere mala fe, malicia o voluntariedad respecto a la causación o agravamiento de la insolvencia. Mientras que la culpa grave conlleva la involuntariedad en la infracción de la regla de conducta, infracción de los más elementales o básicos deberes. En el supuesto de que el deudor fuera una persona jurídica, se ha de analizar la conducta desarrollada por sus legales representantes, habiendo extendido el legislador el análisis también a la conducta de los administradores de hecho de la persona jurídica.

Podemos así señalar como requisitos de la calificación del concurso, en primer lugar una conducta o actuación que incluye tanto las acciones como las omisiones; en segundo lugar, la causación o agravacióndel estado de insolvencia; en tercer lugar, la concurrencia de dolo o culpa graveen la conducta del deudor o representante legal y si es persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o hecho; y por último, la existencia de relación de causalidadentre la conducta y la causación o agravación de la situación de insolvencia. Ello supone que para la calificación culpable del concurso se debe probar la conducta dolosa o culposa grave, la causación o agravación de la insolvencia, y la relación de causalidad entre la conducta y la insolvencia. Ahora bien, ante los problemas que plantea la prueba de estos hechos, el legislador, para paliar las dificultades probatorias que conlleva toda labor de calificación subjetiva de conductas, ha optado por el establecimiento de una serie de presuncionesen los arts 164.2 y 165 de la LC, presunciones que tienen distinta naturaleza.

Las presunciones del artículo 164.2 de la LC son presunciones iuris et de iure, que no admiten prueba en contrario, y la acreditación de estas circunstancias conlleva necesariamente la calificación del concurso como culpable, como se deduce de la expresión 'en todo caso' incluida en la ley. En las presunciones del art 164 de la ley no se puede oponer por el concursado la falta de intencionalidad en la causación de los hechos que sirven de base, porque la intencionalidad no es elemento relevante para la apreciación de la presunción. La expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, por cuanto que la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador( SAP Barcelona, sec 15ª, de 27 de abril de 2007). Así se pronuncia la exposición de motivos (epígrafe VIII, párrafo 3º) al señalar que la ley enumera una serie de supuestos que, en todo caso, determinará la calificación de culpable por su intrínseca naturaleza. Como dice la AP de Madrid, sección 28ª (sentencias de 17 de marzo y 30 de enero de 2009, 5 de febrero y 17 de julio de 2008) estas conductas son consideradas por la ley como suficientes para determinar por sí mismas el carácter culpable del concurso, bastando, por tanto, con constatar la concurrencia de alguna de ellas, sin que quepa la posibilidad de desvirtuar el carácter doloso o gravemente culposo de las mismas y sin que deba exigirse prueba de la relación de causalidad entre ellas y la insolvencia de la sociedad. No es necesario, por tanto, que en cada caso concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave distinta de la propia conducta prevista en los diferentes aportados del art 164.2, ya que además, en algunos supuestos la propia conducta ilícita del deudor provoca una situación de opacidad que dificulta o imposibilita, a veces, la prueba del dolo o negligencia grave distinta de la propia conducta.

Las presunciones iuris et de iure se establecen en el artículo 164.2 LC en los siguientes términos 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:

1º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

2º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

3º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.

4º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

5º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

6º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.'

La constatación de la comisión de alguna de estas conductas determina por sí sola la declaración de culpabilidad del concurso, 'Esta expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador'.

Sin embargo, las presunciones del artículo 165de la ley, son iuris tantum, admitiendo prueba en contrario, presumiendo la concurrencia del elemento intencional (dolo o culpa grave), pero sin que se extiendan los efectos de la presunción a los demás elementos, es decir, a la causación o agravación de la insolvencia y a la relación de causalidad, presupuestos que han de ser acreditados por los que promueven el carácter culpable del concurso(en este sentido se expresa la SSAP de Madrid, sección 28ª, de 18 de noviembre de 2008, 30 de enero y 17 de marzo de 2009). Además, en la propia exposición de motivos (epígrafe VIII, párrafo 3º) se señala que los supuestos del art 165 son presunciones de dolo o culpa grave, por constituir incumplimiento de determinadas obligaciones legales relativas al concurso

Las presunciones iuris tantum se establecen en el artículo 165 LC cuando establece 'El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.

3º Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad,no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.'

Esta redacción procede de la reforma operada ya en su día por Ley 9/2015, de 25 de mayo, de cuyas disposiciones transitorias se desprende que esta modificación será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se hubiese formado la Sección Sexta. Por lo tanto, a los procedimientos concursales en que se hubiera formulado la Sección Sexta le será de aplicación la anterior redacción que indicaba en el encabezamiento y con las mismas presunciones;

'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:'

La diferencia es relevante pues conforme a la antigua redacción este tipo de presunciones iuris tantum acreditan, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa, pero resulta necesario además para justificar la calificación como culpable, que se acredite la relación de causalidad entre estas omisiones contempladas por la ley y la generación o agravación de la insolvencia. Por el contrario, con la nueva redacción la presunción abarca la consideración del concurso como culpable, siendo la demandada la que tendrá que demostrar que dicha situación no ha generado o agravado la insolvencia.

TERCERO:

La Administración Concursal sostenía como causas las siguientes

La coexistencia de las presunciones previstas en el artículo 164.2 1 y 164.2 4 Y además la prevista en el art 164.2.5 según la tesis del Ministerio Fiscal.

Causa del 164.2.1 0 de la L.C.

1. Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

Causas del art 164.2.40 y 50 de la L.C.

4. 0 Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

5. 0 Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

CUARTO.-

.

Los hechos que han sido probados y reconocidos por el afectado han sido los siguientes

La sociedad SISTEMAS METALICOS INVES SL se constituyó mediante escritura de 25 de enero del 2010 por Tarsila, Jose Pablo en representación de Inversiones Namaste S.L. y Alonso 2007 Técnicas de montaje S.L., respectivamente y Jose Pablo en su propio nombre.

Inversiones Namaste S.L. suscribió el 50 % de las participaciones sociales, Alonso 2007 Técnicas de Montaje S.L. el 49 % y Jose Pablo el 1%.

El domicilio social se fijó en Tomelloso, Carretera de Argamasilla Km 1 ,300.

En el momento de constitución de la sociedad se designó un administrador único cargo desempeñado por Jose Pablo.

En la gestión de la sociedad ha venido actuando junto con el administrador de derecho designado, Secundino como administrador de hecho encargándose de la gestión administrativa y contable, si bien la actuación de este último era mucho más relevante en la práctica y en la toma de decisiones.

Se ha abonado por parte de la sociedad a Secundino cheques por importe de 39.149,53 euros a cargo de la cuenta NUM001 de la mercantil concursada cuyo destino no se justifica que se corresponda a operaciones legítimas de la sociedad ni realizadas en beneficio de la misma, y que han supuesto una detracción indebida del patrimonio social, partidas respecto de las cuales el administrador de derecho debió estar más atento ; en concreto se le abonaron los cheques:

Cheques no NUM002 por importe de 10.000 euros el 28-2-201 1 no NUM003 por importe de 3000 euros el 14-2-2011 no NUM004 por importe de 2000 euros el 22-8-2011, no NUM005 por importe de 3.149,53 euros el 12-1-2012 no NUM006 por importe de 3000 euros el 19-1-2012 no NUM007 por importe de 3000 euros el 16-2-2012 no NUM008 por importe de 3000 euros el 2-3-2012 no NUM009 por importe de 3000 euros el 26-3-2012 no NUM010 por importe de 3000 euros el 22-8-2012 no NUM011 por importe de 3000 euros el 20-9-2012 no NUM012 por importe de 3000 euros el 7-2-2013, sumando todos ellos la cantidad de 39.149,53 euros

El 18 de marzo del 2013 se constituyó la sociedad INDUSTRIAS METALICAS INVES S.L. siendo designado administrador Carlos Manuel, siendo socio mayoritario Inversiones Namaste S.L.

Secundino utilizó a esta última mercantil para desviar algunos recursos de la anterior y concursada mediante la facturación de ciertos encargos, en concreto:

-Obra Hotel Onix II en concepto suministro y montaje pasamanos escalera (factura pro forma de 28-6-2013) por importe de 905,52 euros.

-Obra Onix ll en concepto suministro y montaje de motor de puerta corredera acceso a parking (factura pro forma de fecha 28-6-2013) por importe de 960 euros.

-Albarán NUM013 de fecha 20-3-2013 de compra de materiales por importe de 1568 euros.

-Factura no NUM014 de compra de materiales por importe de 3170,18 euros.

Estas facturas sumadas importan la cantidad de 6603,7 euros, que como quedó acreditado por la documentación aportada por la defensa y por lo manifestado por la AC antes del inicio de la grabación por un lado se llevó a cabo por Secundino , sin conocimiento ni de su hijo Carlos Manuel ni de la empresa INDUSTRIAS METÁLICAS INVES, eso sí en perjuicio de a concursada SISTEMAS METÁLICOS INVES

La mercantil ha elaborado y presentado en el Registro Mercantil las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2012, sin que se hayan elaborado y presentado las del ejercicio 2013 y 2104. No ha legalizado los libros contables de los ejercicios 2012 al 2014.

La mercantil no ha aportado estados contables actualizados correspondientes a los ejercicios 2013 y 2014.

Por escrito de fecha 22 de julio del 2014 presentado por la representación de la mercantil se solicitó la declaración de concurso de la mercantil.

Por auto de 17 de marzo del 2015 se declara a la mercantil en concurso voluntario.

QUINTO .-Como decíamos ..Ž

En el acto de la vista se alcanzó un acuerdo de conformidad entre las partes por el que la AC y el Ministerio Fiscal modificaron parcialmente sus dictámenes e informes iniciales según consta en el soporte de la grabación de audio y video , reconociendo los hechos probados los afectados , acuerdo que será debidamente transcrito en la parte dispositiva de esta sentencia, siendo adecuada la calificación legal con los hechos que fueron y han sido declarados como probados y por tanto el acuerdo es ajustado a derecho, hechos probados respeto de los cuales los afectados y sus letrados prestaron plena conformidad en el acto del plenario, si bien es cierto que el reproche de la actuación personal en el plano de la culpa in vigilando de Jose Pablo, es menor cuantitativamente y cualitativamente por lo que inexorablemente ha de tener su reflejo en una condena en el plano de la esfera patrimonial distinta en concreto en un grado porcentual de reproche del 16,8% frente al grado porcentual de reproche de Secundino que lo será de 83,2%, e igualmente en el plano de inhabilitación que ha de ser menor en el supuesto de Jose Pablo

SEXTO

No cabe duda no solo por la aceptación de los hechos sino por la evidencia de los hechos que concurren motivos más que suficientes para declarar culpable el concurso

Como es bien sabido una de las cuestiones a dilucidar es decidir sobre la inhabilitación de la persona afectada por la calificación que necesariamente ha de ser impuesta a las personas afectadas, una vez que se ha declarado el concurso culpable, a la vista de los términos en los que está redactado el precepto (contendrá, además, los siguientes pronunciamientos) que no dejan margen discrecional en su imposición, aunque sí en su duración. Conforme a lo dispuesto en el artículo 13 del CCo, conllevará la imposibilidad de ejercer el comercio, ni tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales.

Para su determinación se debe tener en cuenta la gravedad de los hechos y la entidad del perjuicio. Pues bien, a la vista de las causas que concurren pero también en función del acuerdo alcanzado, cabe la inhabilitación de los afectados si bien en relación al reproche de actuación en cuanto a su culpa in vigilando la inhabilitación de Jose Pablo será algo menor que la de Secundino, 2 años para aquel y dos años y medio para este último.

SÉPTIMO OCTAVO:Por ultimo quedaría por determinar si procede condenar a ambos en base al artículo 172.3 de la LC a pagar las cantidades que déficit patrimonial de la sociedad han sido solicitadas, bien en la formula sostenida por el ministerio Fiscal o bien por la forma sostenida y solicitada por la AC.

El artículo 172.3 de la LC señala que si la sección de calificación bien hubiera sido formada o bien reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa.

Para que entre en juego es necesario que la pieza de calificación se forme o reabra como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación; que se trate de un concurso de persona jurídica; que se califique como culpable y que los créditos concursales no resulten totalmente satisfechos en la liquidación; además la expresión créditos concursales excluye la extensión de la indemnización a los acreedores contra la masa, que se contraponen a los concursales ( artículo 84.2 LC).

Ahora bien, para la adecuada aplicación del precepto se debe analizar, con anterioridad su naturaleza jurídica, cuestión que ha sido objeto de un gran debate no solo doctrinal, sino también judicial. Así existen dos posiciones, la que considera que es una responsabilidad ex lege (posición doctrinal y judicial mayoritaria, SAP de Madrid sección 28ª de 5 de febrero de 2008 o 30 de enero de 2009, entre otras) y la que entiende que es una responsabilidad causal (doctrina minoritaria, y como reflejo judicial la AP de Barcelona sección 15ª)

Se considera, que la responsabilidad del artículo 172 y 172bis.1 de la LC es de naturaleza ex lege, por los siguientes motivos:

Según interpretación literal del precepto en ningún momento se hace alusión a la existencia de causalidad para que entre en juego esta responsabilidad por déficit. Así el precepto requiere un concurso declarado culpable, que el concursado sea persona jurídica y que se haya abierto la fase de liquidación, sin que se exija ningún requisito más, y sin mencionar expresamente como sí hace en otros supuestos, la necesaria causalidad, siendo el nexo causal un elemento esencial en la responsabilidad causal la única conclusión a la que podría llegarse no es que su ausencia responde a un olvido del legislador, sino a una voluntad de excluir ese tipo de responsabilidad y optar por una naturaleza sancionadora.

En segundo lugar, la responsabilidad del artículo 172.3 en su redacción anterior, hoy art. 172bis.1 LC se impone cuando procede además las consecuencias previstas en el artículo 172.2 de la ley, entre las que se incluyen los daños y perjuicios causados, de manera que conviven dos tipos de responsabilidad, la del 172.2º que es de naturaleza eminentemente causal, y la del artículo 172.3; por lo que ambas son compatibles. Ello supone que si ambas son compatibles, la aplicación de la responsabilidad del artículo 172.2 conllevará necesariamente el resarcimiento de daños y perjuicios causados por los administradores, pero cuando entre en juego la del artículo 172bis.1, ya no será para indemnizar los daños y perjuicios, ya que ya lo han sido previamente, sino que en realidad en una sanción que el legislador ha previsto para los supuestos mecedores de mayor reproche, insuficiencia de masa activa para satisfacer a los acreedores en la liquidación.

En tercer lugar, si acudimos a los antecedentes legislativos, se observa que se presentaron varias enmiendas al contenido del artículo 172.3 (hoy 172 bis 1 LC, tras su reforma por ley 38/11) que fueron rechazadas. El Grupo Parlamentario Mixto en propuso añadir el párrafo siguiente: 'siempre que hubiera actuado con dolo o negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones y que exista relación de causa a efecto entre los actos dolosos o negligentes y la falta de cobro por parte de los acreedores'. Por su parte el Grupo Parlamentario Socialista quiso introducir lo siguiente 'la cuantía de la cantidad a pagar será proporcional al daño causado por quienes hubieran producido o agravado el estado de insolvencia'. La justificación que daban para introducir esas enmiendas era la necesidad de clarificar que la responsabilidad concursal se encontraba anudada al sistema de responsabilidad causal propia de nuestro ordenamiento jurídico. Sin embargo, las enmiendas fueron rechazadas, lo que demuestra que la voluntad del legislador no era la de incluir otro responsabilidad causal, sino una sanción.

Acudiendo al derecho comparado, podemos señalar que responsabilidad analizada se ha inspirado en el derecho francés, y en ese ordenamiento jurídico, se considera mayoritariamente que es una responsabilidad sanción.

En cuarto lugar, la utilización por el legislador del verbo 'podrá' no es obstáculo para mantener esta interpretación, en tanto que de concurrir los requisitos para exigir la responsabilidad, debe ésta exigirse en la misma medida que de afirmarse que estamos ante una responsabilidad por daño, el juez no puede decidir potestativamente exigir o no la responsabilidad de concurrir los requisitos previstos legalmente. El verbo 'poder' no se utiliza en la acepción equivalente a 'facultad' sino en la de 'potencialidad' referida al texto de la Sentencia.

Por su parte la AP de Madrid, sección 28, de 5 de febrero de 2008, añade los siguientes motivos.

1. En el orden y plano del ' carácter sistemático es la interpretación de la norma del art. 172.3 de la Ley Concursal en relación a la del art. 48.3 de la misma ley resulta claramente de su redacción, esta norma prevé una medida de carácter cautelar accesoria e instrumental de la pretensión del art. 172.3 de la Ley Concursal , la exigencia, para que pueda acordarse el embargo de bienes y derechos de los administradores, de dos requisitos constitutivos de la apariencia de buen derecho, consistentes en que de lo actuado resulte fundada la posibilidad 1º) de que el concurso se califique como culpable y 2º) de que la masa activa sea insuficiente para satisfacer todas las deudas, sin añadir el precepto legal ninguna exigencia relativa a la concurrencia, al menos indiciaria, de una relación de causalidad entre la conducta determinante de la probable calificación del concurso como culpable y el probable déficit concursal, es indicativa de la ausencia de carácter resarcitorio de la responsabilidad concursal prevista en el art. 172.3 de la Ley Concursal , de la que el embargo preventivo del art. 48.3 es, como se ha dicho, una medida cautelar, por lo que la apariencia de buen derecho exigida por la ley para acordarlo debería estar referida, del modo indiciario propio de su naturaleza cautelar, a los elementos necesarios para acordar la procedencia de tal responsabilidad concursal.'

2. Señala la sentencia también: ' La interpretación sistemática del precepto debe llevar también a relacionarlo con el régimen de responsabilidad civil de los administradores sociales previsto en las normas societarias. En estas normas se establece un régimen legal con una dualidad de responsabilidades, por daños ( art. 133 de la Ley de Sociedades Anónimas ), a la que podría equipararse la del art. 172.2.3º de la Ley Concursal , y por deudas ( arts. 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas y 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada ), a la que podría equipararse la del art. 172.3 de la Ley Concursal , naturalmente con las diferencias que resultan de los pormenores de cada regulación. No parece razonable, a juicio de esta Sala, que el régimen de responsabilidad de los administradores sociales sea más severo en supuestos como los de los citados arts. 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas y 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , en los que las conductas determinantes de la responsabilidad no son por regla general tan graves como las previstas en los arts. 164 y 165 de la Ley Concursal , y en los que la sociedad no se encuentra declarada en concurso, en fase de liquidación y con déficit patrimonial, que en el supuesto del art. 172.3 de la Ley Concursal , en el que sí concurren esos factores que suponen una mayor gravedad de la situación y una mayor reprochabilidad de la conducta de los administradores. De admitir la tesis del carácter resarcitorio de la responsabilidad del art. 172.3 de la Ley Concursal , incluso el régimen de responsabilidad del art. 133.1 y concordantes de la Ley de Sociedades Anónimas sería más severo, puesto que en él no se exige una especial cualificación en la negligencia del administrador causante del daño, mientras que en el caso del art. 172.3 de la Ley Concursal , por la regulación de las causas de calificación del concurso como culpable, sería precisa la concurrencia de alguna de las graves conductas previstas en los arts. 164.2 o 165 de la Ley Concursal , o, con carácter general, que la conducta de los administradores que hubiera causado o agravado la insolvencia pudiera calificarse como dolosa o gravemente culposa (art. 164.1).

No procede entrar a analizar la posible aplicación de la cobertura del déficit patrimonial con carácter retroactivo, ya que esta responsabilidad ex lege se aplicará a supuestos efectuados con posterioridad a la entrada en vigor de la ley concursal, por lo que no procede hablar de irretroactividad. En este sentido el TS ha señalado que si la situación que se originó antes de la entrada en vigor de una norma sancionadora continúa en el tiempo vigente aquella, sí se aplica la nueva norma ( SSTS 9 de enero de 2006 y 24 de noviembre de 2005).

A la vista del acuerdo y de lo referido anteriormente en cuanto al grado porcentual de reproche procede la condena de:

DON Secundino CON DNI NUM000 a pagar y reintegrar en la masa activa del concurso la cantidad de 39.176,11 euros, equivalente al 83,2% sobre la cantidad de 39.149,53 euros -32.572,41 euros- , más otros 6603,7 euros en concepto del déficit patrimonial creado por su actuación, lo que importa un total de 39.176,11 euros. El pago de esa cantidad total de realizará sin devengo de intereses abonando 2000 euros ante de tres meses -antes del 1 de junio de 2020- en la cuenta que se facilitada por la AC , y abonando la cantidad de 70 euros al mes a partir del mes de junio de 2020 -mes incluido - hasta el pago completo de la referida cantidad

DON Jose Pablo CON DNI NUM015 a pagar y reintegrar en la masa activa del concurso la cantidad de €, equivalente aproximadamente al 16,8% sobre la cantidad de 39.149,53 euros, lo que importa un total de 6537 eurosen concepto del déficit patrimonial creado por su actuación. El pago de realizará sin devengo de intereses abonando 1500 euros ante de tres meses -antes del 1 de junio de 2020- en la cuenta que se facilitada por la AC , y abonando la cantidad de 80 euros al mes a partir del mes de junio de 2020 -mes incluido - hasta el pago completo de la referida cantidad

OCTAVOEn materia de costas, conforme a lo previsto en los arts 394 L.E.C en relación con el artículo 196 de la LC, por las peculiaridades de este supuesto concreto y por el reconocimiento sincero de los hechos no cabe pronunciamiento especial sobre condena en costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y en nombre del Rey S.A.R FELIPE VI

Fallo

PRIMERO: DEBO CALIFICAR Y CALIFICO como CULPABLE el concurso de la entidad mercantil : SISTEMAS METÁLICOS INVES SL , y en consecuencia se adoptan los siguientes pronunciamientos:

a. SE DETERMINA como personas afectadas por la calificación del concurso a DON Secundino CON DNI NUM000 Y DON Jose Pablo CON DNI NUM015

b. Se INHABILITA A DON Secundino CON DNI NUM000 POR PLAZO 2 ÑOS Y MEDIO para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona física o jurídica, tener cargo o intervención administrativa o económica en cualquier compañías mercantiles o industriales

c. Se INHABILITA A DON Jose Pablo CON DNI NUM015 POR PLAZO DE DOS AÑOS para administrar bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona física o jurídica, tener cargo o intervención administrativa o económica en cualquier compañías mercantiles o industriales.

d. Se ACUERDA la pérdida del derecho que como acreedores concursales pudiera tener reconocidos en el presente concurso bien sean concursales bien sean contra la masa o de cualquier otra naturaleza los dos condenados y afectados DON Secundino y DON Jose Pablo.

e. DON Secundino CON DNI NUM000 es condenado a pagar y reintegrar en la masa activa del concurso la cantidad de 39.176,11 euros, equivalente al 83,2% sobre la cantidad de 39.149,53 euros -32.572,41 euros- , más otros 6603,7 euros en concepto del déficit patrimonial creado por su actuación, lo que importa un total de 39.176,11 euros. El pago de esa cantidad total de realizará sin devengo de intereses abonando 2000 euros ante de tres meses -antes del 1 de junio de 2020- en la cuenta que se facilitada por la AC , y abonando la cantidad de 70 euros al mes a partir del mes de junio de 2020 -mes incluido - hasta el pago completo de la referida cantidad

f. DON Jose Pablo CON DNI NUM015 es condenado a pagar y reintegrar en la masa activa del concurso la cantidad de €, equivalente aproximadamente al 16,8% sobre la cantidad de 39.149,53 euros, lo que importa un total de 6537 eurosen concepto del déficit patrimonial creado por su actuación. El pago de realizará sin devengo de intereses abonando 1500 euros ante de tres meses -antes del 1 de junio de 2020- en la cuenta que se facilitada por la AC , y abonando la cantidad de 80 euros al mes a partir del mes de junio de 2020 -mes incluido - hasta el pago completo de la referida cantidad

g. En virtud de del acuerdo alcanzado se retira la acusación formulada en su día contra los presuntos cómplices [INDUSTRIAS METALICAS INVES S.L. siendo designado administrador Carlos Manuel] a excepción de Secundino , que es condenado como autor.

LÍBRESE LOS MANDAMIENTOS QUE PROCEDAN AL REGISTRO CIVIL DONDE CONSTA INSCRITO EL NACIMIENTO DE LOS AFECTADOS Y CONDENADOS A LA INHABILITACIÓN DON Secundino CON DNI NUM000 Y DON Jose Pablo CON DNI NUM015 ; Y PUBLIQUESE LA SENTENCIA EN EL REGISTRO PUBLICO CONCURSAL.

Llévese testimonio de esta resolución a los autos -a la seccion primera , tercera y quinta) y el original al libro de sentencias de este juzgado. La presente resolución es ejecutable, conforme a lo dispuesto en el art. 176 bis.2 LC.

Notifíquese esta sentencia a los interesados haciéndoles saber que contra la misma nocabe interponer recurso de apelación al haber quedado firme en sala

Así por esta mi sentencia que decide definitivamente en la instancia, la pronuncio, mando y firmo, CARMELO ORDÓÑEZ FERNÁNDEZ, Magistrado-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Ciudad Real, con competencia en materia Mercantil y su partido.

PUBLICACIÓN.- Leída y hallada conforme fue la anterior sentencia por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez que la ha suscrito, estando celebrando audiencia pública y en el día de su fecha. Doy fe.

EL MAGISTRADO JUEZ EL LETRADO DE LA DMON DE JUSTICIA