Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 329/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 2061/2017
PONENTE SR. LÓPEZ FUENTES.-
S E N T E N C I A Nº 29
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTROGranada a 26 de enero de 2021.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 329/2019, en los autos de juicio ordinario nº 2061/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en virtud de demanda de doña Angelica y don Prudencio, representados por el procurador don Javier Fraile Mena y defendidos por la letrada Nahikari Larrea Izaguirre; contra Caja Rural de Granada SCC, representado por la procuradora doña Rosario Jiménez Martos y defendido por el letrado don Alfredo González Valdivia.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 23 de enero d 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
'QueDESESTIMANDOíntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Fraile Mena en nombre y representación de DOÑA Angelica y DON Prudencio contra CAJA RURAL DE GRANADA S.C.C.,ABSUELVO a ésta de todas las pretensiones deducidas en su contra, con expresa imposición en costas a la parte demandante'.
SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 28 de marzo de 2019 y formado rollo, en fecha 7 de mayo de 2019 se dictó auto denegado la practica de pruebas, por providencia de fecha 14 de junio de 2019 se señaló para votación y fallo el día 21 de noviembre de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones. En fecha 21 de noviembre se dicto auto suspendiendo la tramitación del recurso hasta que por el TJUE se resuelva la cuestión prejudicial C- 452/18. Posteriormente las partes evacuaron el traslado conferido por providencia de fecha 14 de julio de 2020, señalándose nuevamente la votación y fallo para el día 21 de enero de 2021.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Luis López Fuentes.-
Fundamentos
PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda interpuesta por los actores Dña. Angelica y D. Prudencio contra Caja Rural de Granada S.C.C. absolviendo a esta entidad de los pedimentos formulados contra ella, relativos a la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 29 de Junio de 2006, con imposición de costas, por entender que en el acuerdo privado de fecha 15 de Septiembre de 2015 (firmado por los prestatarios el día 28 de Septiembre) los prestatarios transigieron con la entidad bancaria la supresión de la cláusula suelo a cambio de la renuncia al ejercicio de futuras acciones.
Contra dicha resolución se interpone recurso de apelación por el actor, alegando, en esencia, el error en la valoración de la prueba, vulneración del artículo 24 de la Constitución y de los artículos 281 y 283 de la LEC, infracción de la jurisprudencia del TS y TJUE e infracción del artículo 10 del TRLGCU.
La parte demandada-apelada se opuso al recurso e interesó la confirmación de la resolución impugnada.
SEGUNDO.-En el caso de autos nos encontramos con una escritura de préstamo hipotecario de fecha 29 de Junio de 2006 en la que se incluía una cláusula suelo del 2,75 % y una cláusula techo del 12.00 %, en concreto en la cláusula cuarta relativa a 'Intereses ordinarios', del siguiente tenor:
'Una vez transcurrido el periodo de interés fijo pactado para los seis primeros meses, el tipo de interés que corresponda aplicar conforme a lo dispuesto en esta cláusula, en ningún caso podrá ser superior al 12% nominal anual, ni inferioir al 2,75%, cualquiera que sea la variación que se produzca'.
Con fecha de 28 de Septiembre de 2015 se firma un documento privado (que lleva fecha de 15 de Septiembre) por el que las partes acuerdan modificar las condiciones financieras del préstamo hipotecario, suprimiendo la cláusula suelo y manteniendo el tipo de interés variable y aumentando el diferencial que pasa del 0,75 % al 1,40 %, recogiéndose al final del citado documento que el prestatario:
'...renuncia expresamente a la interposición de reclamación de cualquier naturaleza o tipo (judicial o extrajudicial) y con los más amplios efectos, en relación al préstamo hipotecario identificado al inicio del presente documento y, en especial sobre la cláusula limitativa del tipo de interés (suelo y/o techo)'.
En un caso similar al de autos, esta Sala ha dictado la reciente sentencia de fecha 18 de Diciembre de 2020 (Ponente Sr. Pinazo), en el que se ha analizado la doctrina contenida en la sentencia del TJUE de fecha 9 de julio de 2020 y STS 580/2020 de 5 de noviembre, y que, al tratarse de un supuesto idéntico al de autos, reproducimos a continuación, y en la que, atendiendo a la nueva doctrina emanada de dichas resoluciones, modificamos forzosamente nuestros pronunciamientos anteriores:
'Suspendido en su día el curso de las actuaciones, la cuestión debe resolverse, superando pronunciamientos anteriores de este Tribunal, partiendo del nuevo marco jurisprudencial, establecido por la STJUE de 9 de julio de 2020 y STS 580/2020 de 5 de noviembre , sin que estimada nula la renuncia pueda estimarse vulnerada la regla de actuación contra los propios actos, ni la de seguridad jurídica.
Se establece en tal acuerdo de marzo de 2016 que el prestatario '...renuncia expresamente a la interposición de reclamación de cualquier naturaleza o tipo (judicial o extrajudicial) y con los más amplios efectos, en relación al préstamo hipotecario identificado al inicio del presente documento y, en especial sobre la cláusula limitativa del tipo de interés (suelo)'.
Materializándose de este modo la renuncia, propuesta en la oferta de la entidad financiera sobre modificación del préstamo, del mismo día que el acuerdo.
Como en la STS 580/2020 de 5 de noviembre , la cláusula que permite estimar renunciada la acción, 'va más allá de la controversia suscitada en torno a la cláusula suelo', ya que se refiere genéricamente a reclamaciones 'de cualquier naturaleza o tipo (judicial o extrajudicial) y con los más amplios efectos, en relación al préstamo hipotecario identificado al inicio del presente documento...'. Tal cláusula no se limita a las acciones relativas a la validez de la cláusula suelo, donde en tal caso podría ser tenida en consideración para analizar si la información suministrada resultaba suficiente para comprender las consecuencias jurídicas de la renuncia, en atención a las circunstancias del caso. En la medida en que tal cláusula abarca cuestiones ajenas a la controversia que subyace al pretendido acuerdo transaccional, no puede reconocerse su validez .
Aunque a tenor de lo expuesto, la cláusula analizada carece de eficacia, tampoco, aunque se hubiese limitado a la limitación a la baja del tipo de interés, puede estimarse valida.
En cualquier caso, la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, dentro de un acuerdo transaccional, entre una entidad profesional y un consumidor, puede ser válida, STJUE de 9 de julio de 2020, siempre que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. En caso de no haber sido individualmente negociada, como indiscutiblemente es nuestro caso, la cláusula de renuncia, debe cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula, que en cualquier caso aquí no parecen suministradas. En este apartado es importante no confundir, en cualquier caso, la negociación de las condiciones futuras del préstamo, con la renuncia, impuesta y confeccionada por la entidad profesional, debiendo recordar, respecto de la imposición, que, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2017 , supone, 'simplemente, que las condiciones generales pasan a formar parte del contrato a iniciativa, exclusivamente, de una de las partes, en este caso, dicha entidad', siendo evidente que no se ha probado que se incluyera la renuncia a instancias del consumidor, estando respecto de la cláusula cuya nulidad se plantea, ante una condición general de la contratación.
En este sentido, la STS 580/2020, remitiéndose a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, recuerda que 'la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como 'abusiva' cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula; y segundo, que la 'renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor'.
En todo caso, como indica la STJUE de 9 de julio de 2020: 'Incumbe al juez nacional tener en cuenta, en su caso, la voluntad expresada por el consumidor cuando, consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, no obstante, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento libre e informado a dicha cláusula (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11 , EU:C:2013:88 , apartado 35).
28 Por lo tanto, debe admitirse, de forma análoga y tal como observó fundamentalmente el Abogado General en los puntos 39 a 42 de sus conclusiones, que un consumidor pueda renunciar a hacer valer el carácter abusivo de una cláusula en el marco de un contrato de novación mediante el que este renuncia a los efectos que conllevaría la declaración del carácter abusivo de tal cláusula, siempre y cuando la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado.
29 No obstante, tal como resulta de la jurisprudencia citada en el apartado 25 de la presente sentencia, la renuncia de un consumidor a hacer valer la nulidad de una cláusula abusiva únicamente puede ser tomada en consideración si, en el momento de la renuncia, el consumidor era consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que ello conllevaba. Solo en este supuesto cabe considerar que la adhesión del consumidor a la novación de tal cláusula procede de un consentimiento libre e informado, dentro del respeto de los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Directiva 93/13 , extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.
30 Resulta de las anteriores consideraciones que ha de responderse a la primera cuestión prejudicial que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.'
Podríamos establecer, como señala el Tribunal Supremo ( STS 5 de noviembre de 2020 ), que tras la STS 241/2013, de 9 de mayo existía un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia, y que el efecto de esta nulidad sería a partir de la fecha de esa sentencia, pero de ello no cabe deducir que en nuestro caso los demandantes, al firmar en marzo 2016, antes de la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, fueran 'conscientes' no solo del carácter no vinculante de su estipulación por no darse las condiciones de transparencia en el momento de su contratación, sino sobre todo de las verdaderas consecuencias de tal nulidad, que realmente podía afectar a la devolución de todo lo pagado por la cláusula, no solo desde 9 de mayo de 2013, sino desde la suscripción del préstamo. Tampoco consta que al tiempo de la renuncia conocieran o fuesen advertidos, sobre la controversia jurídica entonces existente, pendiente de resolver por el Tribunal de Justicia, en torno al alcance de la restitución.
Como establece la 589/20 de 11 de noviembre: '...en el caso de que el acuerdo transaccional haya sido predispuesto por el banco, o no haberse acreditado que haya sido objeto de negociación individual, es preciso comprobar que se han cumplido las exigencias propias del principio de transparencia en la transacción, con el fin de verificar que los clientes consumidores, a quienes fue presentada u ofrecida la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación'.
Una vez que la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones judiciales, pactada en el marco de un convenio transaccional, cuyo objeto es la solución a una controversia existente, puede constituir el objeto principal del acuerdo, quedara exenta del control de abusividad, siempre que esté redactada de forma clara y comprensible, y cumpla con los requisitos de transparencia material. Por tanto, el siguiente paso, STS 589/20 de 11 de noviembre , de acuerdo con la doctrina del TJUE, es el de examinar la suficiencia y adecuación de la información necesaria para cumplir con las exigencias del principio de transparencia.
En la fecha del acuerdo privado ya se había dictado la STS 241/2013, de 9 de mayo de 2013 , pero todavía no se había dictado la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, en la que se declaró que el art. 6.1 de la Directiva 93/13 se oponía a la limitación temporal entonces establecida en nuestra jurisprudencia nacional. Por consiguiente, STS 589/20 de 11 de noviembre 'en aquel momento la relación jurídica derivada del préstamo hipotecario estaba aquejada de una doble incertidumbre: por un lado sobre la validez de la cláusula suelo, pues, como señala el TJUE en su sentencia de 9 de julio de 2020, el carácter abusivo de la cláusula no había sido reconocido por ambas partes del contrato en el marco de un procedimiento judicial; y, por otro, tampoco existía certeza sobre el alcance de la eficacia temporal de la declaración de nulidad de tal cláusula.'.
En la STS 589/20 de 11 de noviembre no se examinó la transparencia material de la renuncia, porque, a diferencia de nuestro caso, en el examinado por nuestro Alto Tribunal, había quedado firme el pronunciamiento de nulidad de la cláusula suelo incorporada inicialmente a la escritura del préstamo hipotecario.
Entrando en este examen, debemos establecer, que en este caso, los consumidores, al firmar la renuncia en marzo de 2016, no habían dispuesto de la información pertinente que les hubiera permitido comprender las consecuencias que se derivaban para ellos de su realización, sin surtir en consecuencia efectos la renuncia examinada.
Aquí el consumidor, tratado de manera leal y equitativa, debía haber sido informado sobre que la renuncia impedía que pudiera obtener todo lo pagado en exceso por la aplicación de la cláusula suelo, pudiendo alcanzar incluso hasta la fecha de la firma del préstamo, pendiente entonces tal cuestión de resolución por el Tribunal Justicia de la Unión Europea, no existiendo entonces certeza sobre el alcance de la restitución, como establece la STS 589/2020 .
En consecuencia la cláusula insertada en marzo de 2016, en el contrato celebrado entre la profesional demandada y los consumidores para la solución de una controversia existente, mediante la que los últimos renunciaban a ejercitar ante el juez nacional las pretensiones que hubieran podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, debe ser calificada como abusiva.
Esta información previa, determinante de la falta de transparencia material, no puede estimarse ofrecida por el contenido de cláusulas estereotipadas, y redactadas por la entidad profesional relativas a la suficiente información facilitada al consumidor, o sobre su conocimiento respecto de las consecuencias de la inaplicación de la cláusula suelo, que por cierto nada tiene que ver con las de la renuncia. La obligación de información previa necesaria para cumplir con el requisito de transparencia, resultaría inútil si para cumplirla bastara con la inclusión en la documentación contractual de menciones estereotipadas y predispuestas, precisamente, por quien está obligado a dar dicha información.
Por tanto en este caso, cuando los consumidores, al firmar la renuncia, no habían podido disponer de la información pertinente que les hubiera permitido comprender las consecuencias que se derivaban para ellos de su realización, la cláusula estipulada en 2016 en el contrato celebrado entre la profesional demandada y los consumidores para la solución de una controversia existente, mediante la que los últimos renunciaban a ejercitar ante el juez nacional las pretensiones que hubieran podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, debe ser calificada como 'abusiva', sin surtir en consecuencia efectos la renuncia examinada, alcanzando la nulidad a sus presupuestos, como los relativos a la confección de la cláusula suelo con negociación (sin especificar sus términos, no pudiendo concluir que excluyera su imposición y la consideración en su día como condición general de la contratación del límite del tipo de interés), o al conocimiento previo afirmado de sus consecuencias y efectos, que ni siquiera puede establecerse como ofrecido con antelación suficiente.
Por último debemos señalar que no se modificó en 2016 las restantes condiciones del préstamo, manteniéndose el mismo tipo de interés variable e idéntico diferencial'".
En el caso de autos el diferencial aumenta hasta el 1.40 puntos. En lo demás, el caso es idéntico al de la sentencia de esta Sala antes reproducida.
TERCERO.-No siendo válida la renuncia debe acordarse la nulidad de la cláusula suelo inicial contenida en la escritura de 29 de Junio de 2006.
Debemos partir de la condición de consumidores de los demandantes, personas físicas, como así los ha considerado la sentencia dictada en primera instancia, que ha sido consentida por la parte demandada.
Nuevamente, matizando el elemento de la imposición, reiterando otra vez los términos de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2017, debemos señalar que supone, 'simplemente, que las condiciones generales pasan a formar parte del contrato a iniciativa, exclusivamente, de una de las partes, en este caso, dicha entidad', y siendo evidente que no se ha probado que se incluyera a instancias del consumidor la cláusula suelo, solo podemos estimar que la estipulación cuya nulidad se plantea, es una condición general de la contratación.
La STS de 8 de junio de 2017, pone de relieve, como también la STS de 9 de marzo de 2017, ante el ejercicio de acción individual, que incumbe al Banco probar que, con anterioridad a la contratación, suministró una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sancionándose con la nulidad tal estipulación la falta de tal información.
Como señala la STS de 24 de noviembre de 2017 'Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar', casando la sentencia recurrida por no haber 'tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo'.
En los mismos términos se expresa la STS de 1 de diciembre de 2017, recordando que:'el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo'.
También debemos recordar, STS de 24 de marzo de 2015 y 8 de junio de 2017, que la jurisprudencia ha considerado insuficiente, en cuanto al examen del control de transparencia, la advertencia del notario en la escritura sobre la existencia de límites a la variación del tipo de interés, sin que por tanto sea suficiente la expresión relevante de la estipulación objeto del litigio en el momento de la escritura, o su puesta en conocimiento en ese momento, debiendo estimarse la falta de transparencia en nuestro caso cuando la entidad financiera no ha conseguido probar que, con anterioridad a la contratación, proporcionó a los consumidores una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo, y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, debiendo sancionarse con la nulidad tal estipulación por la falta de tal información.
En la STS de 24 de febrero de 2017, se establece la obligación de pagar los intereses del artículo 1303 CC, en caso de nulidad, por estar en presencia de cantidades abonadas indebidamente por aplicación de cláusulas abusivas por parte del consumidor, prescindiendo de la existencia o no de mala fe.
CUARTO.-La estimación del recurso de apelación conlleva la estimación de la demanda, y por aplicación de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 LEC, procede imponer las costas devengadas en primera instancia a la parte demandada, no pudiendo dejarse sin efecto por la existencia de dudas jurídicas, tal y como establece la jurisprudencia STS 419/2017, de 4 de julio y la más reciente 472/2020 de 17 de septiembre; sin que deban imponerse las generadas por la interposición del recurso de apelación.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre S.M El Rey,
Fallo
Que estimando el recurso de apelación interpuesto, en nombre y representación de Dña. Angelica y D. Prudencio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 9 Bis de Granada con fecha de 23 de Enero de 2019 en los autos de juicio ordinario número 2.061/17, y, previa revocación de dicha resolución, debíamos:
A) Estimar la demanda interpuesta por Dña. Angelica y D. Prudencio contra CAJA RURAL DE GRANADA S.C.C., declarando la nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura de 29 de Junio de 2006, con número de protocolo 672 otorgada ante el Notario de Loja Dña. María Eugenia Rubio Gómez, que se concreta en la cláusula CUARTA según la cual 'Una vez transcurrido el periodo de interés fijo pactado para los seis primeros meses, el tipo de interés que corresponda aplicar conforme a lo dispuesto en esta cláusula, en ningún caso podrá ser superior al 12% nominal anual, ni inferior al 2,75%, cualquiera que sea la variación que se produzca'., declarando, igualmente la nulidad del acuerdo privado de fecha 15 de Septiembre de 2015 (firmado por las partes con fecha de 28 de Septiembre de 2015) en cuanto a la renuncia al ejercicio de acciones y declaración de que nada tienen que reclamarse respecto a la cláusula suelo.
B) Condenar a CAJA RURAL DE GRANADA S.C.C., a eliminar dicha cláusula suelo, y a que rehaga, excluyendo la cláusula suelo, el cuadro de amortización del préstamo hipotecario, recalculando para ello las cuotas satisfechas desde la fecha en que se firmó la escritura pública de autos hasta la última cuota abonada, aplicando las condiciones pactadas una vez eliminada la cláusula suelo.
C) Condenar a la entidad demandada a abonar a los demandantes las cantidades que han sido cobradas de forma indebida desde la fecha de la firma de la escritura, con sus intereses.
D) Imponer a la entidad demandada al pago de las costas procesales causadas en la primera instancia.
E) No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la presente alzada, con devolución del depósito constituido.
Contra esta resolución cabe recurso de casación, de justificar interés casacional y, en este caso, también extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde el siguiente a su notificación, a resolver por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.
Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'
