Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933929
37007740
N.I.G.:28.079.00.2-2017/0169024
Recurso de Apelación 884/2020 C
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 862/2017
APELANTE:BANCO SANTANDER, S.A.
PROCURADOR Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ
APELADO:Dña. Sonsoles, D. Jose Daniel y D. Carlos Jesús
PROCURADOR Dña. MARIA REMEDIOS YOLANDA LUNA SIERRA
SENTENCIA Nº 29
ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:
Dª. LUISA MARIA HERNAN-PEREZ MERINO
Dª. CARMEN MERIDA ABRIL
Dª. MILAGROS DEL SAZ CASTRO
En Madrid, a veintinueve de enero de dos mil veinte. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por las Sras. Magistradas expresadas al margen, han visto en grado de apelación los autos de Procedimiento Ordinario nº 862/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como parte apelante BANCO DE SANTANDER, S.A. representado por la Procuradora Dª. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ, y de otra, como parte apelada Dña. Sonsoles, D. Jose Daniel y D. Carlos Jesús representados por la Procuradora Dña. MARIA REMEDIOS YOLANDA LUNA SIERRA.
VISTO, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. DÑA. LUISA Mª HERNÁN-PÉREZ MERINO.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 13 de Madrid, en fecha 11 de marzo de 2020, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Estimando íntegramentela demanda interpuesta por D. Jose Daniel, D. Carlos Jesús Y DÑA. Sonsoles, representada por el Procurador DÑA. YOLANDA LUNA SIERRA, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.:
1) DECLARO la nulidad del contrato de compra suscrito entre las partes de canje de participaciones preferentes por 'BO.SUB.CONV., B.Popular V4- 18' de 23 de marzo de 2012, por error invalidante en el consentimiento.
2) CONDENO a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. a restituir al demandante la cantidad que en ejecución de sentencia se determine resultante de incrementar los 279.000 euros con los intereses legales desde el 2 de marzo de 2012, de la que deberá deducirse la cantidad percibida como intereses, incrementadas igualmente con los intereses legales que se produzcan desde su abono hasta la fecha de la liquidación, debiendo D. Jose Daniel, D. Carlos Jesús Y DÑA. Sonsoles devolver los títulos o las cantidades percibidas por la venta de las acciones igualmente con los intereses legales de las mismas desde la fecha de la venta.
3) Todo ello con imposición de las costas de este juicio a la parte demandada.'.
SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, que fue admitido, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 27 de enero de dos mil veintiuno.
CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.- Se formuló demanda contra Banco Popular Español SA en que se solicitaba se declarara:
ANULABILIDAD por vicio del consentimiento, dada la concurrencia de error esencial y excusable y dolo de la orden de suscripción de BO.SUB.CONV .B.POPULARV4-18, NUM000, así como la suscripción obligatoria de las acciones Banco Popular, S.A.-
SUBSIDIARIAMENTE, NULIDAD RADICAL por infracción de normas imperativas, de la orden de suscripción BO.SUB.CONV.B.POPULARV4l8, NUM000, así como la suscripción obligatoria de las acciones Banco Popular, SA.-
SUBSIDIARIAMENTE, la RESOLUCIÓN CONTRACTUAL, de la orden de suscripción BO.SUB.CONVB.POPULARV4l8, NUM000, así como la suscripción obligatoria de las acciones Banco Popular.SA. por incumplimiento de las obligaciones de diligencia, lealtad e información, con la correspondiente INDEMNIZACION reparadora del daño causado, derivado de su INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL.-
SUBSIDIARIAMENTE, INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS y PERJUICIOS en DOSCIENTOS CINCUENTA V DOS MIL TRESCIENTOS SESENTA Y NUEVE EUROS Y NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (252.369,92€).
La sentencia ahora apelada estima la pretensión principal en los términos consignados en el antecedente primero de esta resolución.
Se alza en apelación la parte demandada. La parte actora apelada se opone a la estimación del recurso.
SEGUNDO.-Se realizan en el escrito de recurso por la apelante las siguientes alegaciones impugnatorias de la sentencia: PRIMERA.- De la ausencia de pérdida para la parte actora: debe revocarse la estimación de la acción de anulabilidad y no puede prosperar la acción subsidiaria de responsabilidad, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo y de nuestra Audiencia Provincial; SEGUNDA .-De la incorrecta desestimación de la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad; TERCERA.- Ad cautelam, de la inexistencia de un déficit de información: Banco Popular suministró toda la información legalmente exigible a los clientes; CUARTA.- El Tribunal Supremo en su Sentencia número 564/2019 de 23 de octubre ha declarado la imposibilidad de anular un contrato confirmado tácitamente por su titular: la propia actuación de la parte actora impide que prosperen las acciones interpuestas.
Las alegaciones enunciadas van dirigidas contra el fallo estimatorio de la acción principal de anulabilidad. De ser estimado el recurso, se deberá entrar en el análisis de las acciones subsidiarias: nulidad absoluta; resolución contractual e indemnización de perjuicios.
Se resuelven en orden lógico las referidas alegaciones.En primer lugar se aborda la caducidad de la acción ; en segundo lugar y de ser desestimada la alegación anterior, la relativa a la ausencia de error vicio ; a continuación la consecuencias - en caso de existir la nulidad relativa pretendida- de los actos confirmatorios alegados y por último solo en el caso de que la contratación este viciada de nulidad y no haya sido confirmado el contrato, se entraría a valorar las consecuencias de la ausencia de perjuicio económico teniendo en cuenta el valor de las acciones en el momento del canje .
TERCERO.-Caducidad de la acción de nulidad por vicio de consentimiento.
Se alega en síntesis por la apelante que el dies a quo debe fijarse en el día 17 de octubre de 2012, por lo que al interponerse la demanda (el día 22 de noviembre de 2017) la acción por aplicación del artículo 1303 CC estaría ya caducada.
En el supuesto analizado los actores una vez efectuado el canje de Participaciones Preferentes Serie D -adquiridas por 279.000,00 € el día 23/03/2012 por 2.790 Bonos Subordinados V4-18, procedieron a la conversión voluntario de 1.340 bonos el día 17 de octubre de 2012. Posteriormente tuvo lugar la conversión de los 1450 bonos restantes el día 27 de enero de 2014.
La apelante pretende llevar el dies a quo a la fecha de la primera conversión, en tanto que la sentencia apelada lo sitúa en la fecha de la segunda.
Pues bien, es esta última fecha la que se considera que se ajusta a la interpretación jurisprudencial del instituto de la caducidad en la contratación de productos complejo. Viene al caso la STS de Pleno 89/2018, de 19 de febrero, en la que se ha dicho:
'i) En un caso en el que la sentencia de primera instancia consideró (y la Audiencia no corrigió) como día inicial del cómputo del plazo el de la perfección de un contrato de seguro de vida 'unit linked multiestrategia' en el que el cliente había perdido toda la inversión realizada, la sentencia del Pleno de esta sala 769/2014, de 12 de enero de 2015 , en la que la ahora recurrente apoya su recurso de casación: i) negó que la consumación del contrato hubiera tenido lugar con su perfección; ii) citó sentencias de la sala en las que se ha precisado cuándo se produce la consumación en ciertos contratos de tracto sucesivo como la renta vitalicia, la sociedad o el préstamo; y iii) sentó como doctrina la de que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.
'Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.
'De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.
Resulta claro que el cómputo del plazo de caducidad no puede adelantarse al momento de la consumación del contrato. Tratándose de bonos convertibles ese será el momento de la conversión del total de los bonos que fueron adquiridos en un único acto que es precisamente el contrato del que se predica que el consentimiento estuvo viciado.
Así lo enuncia la STS 294/2020 de 12 de junio de 2020 en relación a bonos obligatoriamente canjeables en acciones del Banco Popular.: ' como hemos declarado,(...) , en la sentencia 409 /2019, de 9 de julio , la compraventa de este tipo de bonos no se consuma con su adquisición, puesto que, durante un determinado lapso temporal, los rendimientos y las pérdidas no se materializan instantáneamente, sino que fluctúan en función de la evolución del producto al que se asocia el canje (diferencia entre el precio de canje fijado en la fecha de la contratación y el precio al momento del canje). Por ello, a estos efectos, la consumación del contrato coincide con la fecha de conversión obligatoria de los bonos en acciones'
La acción no había caducado en suma cuando se interpone la demanda.
CUARTO.-Sobre la inexistencia de un déficit de información: Banco Popular suministró toda la información legalmente exigible a los clientes.
Se refiere la apelante a la información dada antes de la contratación en relación con el perfil de los contratantes. Según la demandada no se acrecita que los contratantes hayan incurrido en error invalidante.
La alegación no se acoge.
Sobre la nulidad contractual por error invalidante viene al caso la STS nº 160/2018 del 21 de marzo de 2018 de la que importa destacar ahora los siguientes puntos:
1.º)En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014y 769/2014, de 12 de enero, entre otras.
2.º)La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva 'MiFID', aplicable por razones temporales al contrato celebrado el 15 de febrero de 2007, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.
La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve y oferta el servicio o producto para que el consentimiento pueda formarse adecuadamente.
3.º)Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la celebración de un contrato remuneradoad hocpara la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera. Basta con que la empresa de inversión ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición ( sentencias 102/2016, de 25 de febreroy411/2016, de 17 de junio). Los deberes de información que incumben a la entidad no desaparecen porque sea el cliente el que se dirige a la entidad con intención de invertir.
4.º)El deber de información no debe entenderse suplido por el propio contenido del contrato. En este sentido, las sentencias 594/2016 y 595/2016, de 5 de octubre, reiteran que 'como ya hemos recordado en otras ocasiones, 'la mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad del Banco para explicar con claridad cómo se realizan las liquidaciones y los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente, como son los que luego se actualizaron con las liquidaciones desproporcionadamente negativas' ( sentencia 689/2015, de 16 de diciembre)'.
5.º)Para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros.
Pues bien en este caso, la aplicación de tales criterios jurisprudenciales sobre el error invalidante y carácter complejo del producto lleva a la desestimación del recurso teniendo igualmente en cuenta que la parte contratante noson expertos . Efectivamente como señala la STS Nº 715/2016 de 30 de noviembre ' La omisión en el cumplimiento de los deberes de información que la normativa general y sectorial impone a la entidad bancaria permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, que vicia el consentimiento, pero tal presunción puede ser desvirtuada por la prueba de que el cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto que contrata y los riesgos que lleva asociados, en cuyo caso ya no concurre la asimetría informativa relevante que justifica la obligación de información que se impone a la entidad bancaria o de inversión y que justifica el carácter excusable del error del cliente.'
Se debe en efecto partir del perfil de los actores, sin conocimientos financieros sobre las características y riesgos de las participaciones preferentes y posterior canje por los bonos subordinados adquiridos. Sobre la suscripción de otros productos complejos, que se manifiestan por el demandado, es criterio jurisprudencial que esto no convierte a los inversores en expertos, teniendo en cuenta que no consta qué información se recibió en aquellas contrataciones.
La falta de información permite en consecuencia presumir el error en la prestación del consentimiento.
Se alega por la parte en su escrito de recurso que la documentación entregada al inversor resulta suficiente información. En relación a los Bonos Subordinados V4-18,que es el producto cuya adquisición se pretende anular se aduce por la apelante la siguiente información : la Orden de valores de 12 de marzo de 2012, por la que se canjean las 'Participaciones Preferentes Serie D', por los Bonos V.4-18 (DOCUMENTO Nº 1 de la contestación a la demanda); tríptico resumen del folleto de la emisión indicada, denominado 'Resumen explicativo de condiciones de la emisión de Bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones de Banco Popular Español, S.A. I/2012', se describen de forma clara, sencilla y comprensible, los aspectos relevantes y las características del producto, así como una serie de riesgos inherentes a su contratación (DOCUMENTO Nº 6 de la contestación a la demanda).; MIFID conveniencia: Test de conveniencia realizado por el cliente y firmado por el mismo en el momento de la comercialización. Del mismo, se desprende un resultado de 'CLIENTE CON EXPERIENCIA EN PRODUCTOS FINANCIEROS NO COMPLEJOS' (DOCUMENTO Nº 5 de la contestación) y Recibí de un Ejemplar relativo a la naturaleza de los Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles y sus riesgos inherentes, firmado el 23 de marzo de 2012 por los clientes (DOCUMENTO Nº 4 de la contestación).No puede sostenerse que la información para la adquisición de bonos subordinados cuya complejidad no se discute , fuera suficiente .la orden de valores como se ha apuntado no resulta relevante a los fines pretendidos , pues la información debe haberse proporcionado con antelación suficiente,; el test MIFID nada aporta en este sentido; el documento nº 4, según el propia parte se entrega después de suscribir las obligaciones y respecto del documento nº 6 , ni consta la fecha dela entrega ni es desde luego suficiente para considerar acreditado que se dio la información necesaria para que el cliente no experto conociera las principales riesgos y características del producto contratado. Como señala la STS 17 de junio de 2016 ' En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.'
En definitiva, el perfil de la parte actora y la complejidad del producto exigían que la información - cuya prueba compete a la demandada - tuviera un alcance mayor al que simplemente consta en la documentación aportada.
QUINTO.-La confirmación del contrato.
Según se aduce por la apelante, el Tribunal Supremo en su Sentencia número 564/2019 de 23 de octubre ha declarado la imposibilidad de anular un contrato confirmado tácitamente por su titular: la propia actuación de la parte actora impide que prosperen las acciones interpuestas. Así se señala que tras el canje parcial realizado el 17 de octubre de 2012, los clientes acudieron a una ampliación de capital y realizaron una venta de derechos de suscripción preferente y tras el canje parcial realizado el 27 de enero de 2014, los clientes realizaron 8 ventas de derechos de suscripción preferente y acudieron a 8 ampliaciones de capital.
Pues bien, es cierto que, como ya se puso de manifiesto en el escrito de contestación a la demanda -que se refiere expresamente a que los demandantes acudieron a las ampliaciones de capital- y quedó acreditado mediante la presentación de la relación de operaciones de la cuenta de depósitos y administración de valores de la demandados, (documento nº 2 de la contestación a la demanda), efectivamente se han producido los hechos referidos.
Como apunta la apelante en su escrito de recurso, un caso similar ha sido resuelto por nuestro más alto tribunal en STS 564/2019 de 23 de octubre de 2019 en que tras examinar la doctrina jurisprudencial sobre confirmación de contrato concluye que al acudir el demandante a la ampliación de capital de la sociedad de la que resultó accionista en virtud del canje por acciones del producto inicialmente contratado , ha existido confirmación del contrato: 'La confirmación purifica al contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración ( art. 1313 CC ). El art. 1311 CC admite la confirmación expresa y la confirmación tácita. La confirmación expresa es una declaración unilateral de voluntad por la que el legitimado para impugnar manifiesta la voluntad de confirmar ( art. 1312 CC ), es decir, de conferir definitivamente eficacia al contrato anulable. Según el art. 1311 CC hay confirmación tácita cuando 'con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'. Puesto que, de acuerdo con el art. 1309 CC , desde el momento en que el contrato ha sido confirmado válidamente 'la acción de nulidad queda extinguida', la referencia a la renuncia de la acción en el art. 1311 CC apunta al efecto práctico de la confirmación, que es impedir el ejercicio de la acción. Esto explica que en la jurisprudencia, el análisis de si los hechos realizados por el legitimado para impugnar el contrato comportan su confirmación no se dirige a identificar una voluntad autónoma de renuncia a la acción. A partir del análisis del comportamiento del titular de la acción se concluye si su conducta es jurídicamente significativa para entender que ha confirmado el contrato y, si es así, el confirmante ya no podrá impugnarlo. Precisamente porque en la confirmación tácita esa voluntad debe manifestarse mediante actos concluyentes, mediante un comportamiento del que se infiera inequívocamente la voluntad de confirmar, esta sala, en la impugnación de contratos financieros por clientes que habían padecido un error invalidante como consecuencia de la falta de información, ha declarado que no había confirmación por el mero hecho de recibir liquidaciones , o por no protestar inmediatamente al recibir liquidaciones gravosas, ni tampoco por cancelar anticipadamente el contrato mediante la celebración de otro parecido en condiciones que se consideraban más beneficiosas cuando tampoco a la hora de celebrar el nuevo contrato se informó sobre los riesgos que comportaban. Como explica la sentencia 344/2017, de 1 de junio , dicha conducta encuentra justificación en el riesgo cierto de que tal situación se vaya agravando y suponga un importante quebranto económico ( sentencia 741/2015, de 17 de diciembre , citada por la posterior 164/2016, de 16 de marzo). Es decir, en evitar la 'sangría económica que suponen las sucesivas liquidaciones negativas' ( sentencia 503/2016, de 19 de julio ). Por ello, en estas ocasiones, la sala ha apreciado que la finalidad de esa actuación no fue la confirmación del contrato viciado, sino enjugar el riesgo de insolvencia que se cernía sobre los clientes si se seguían produciendo liquidaciones negativas (también la sentencia 57/2016, de 12 de febrero ). Por esa razón, en estos casos, se ha rechazado también que el cliente fuera contra sus propios actos al ejercer la acción de anulación, pues no había confirmado el contrato. Pero nada de esto ocurre en el presente caso. El ahora recurrente recibió las acciones de Banco Popular como consecuencia de la liquidación del contrato que ahora impugna, por lo que al menos en ese momento ya cesó el error que pudo padecer al contratar el producto litigioso. Precisamente porque fruto del contrato que impugna devino accionista, pudo concurrir a la ampliación de capital mediante el ejercicio de los derechos de suscripción preferente. En atención a estas circunstancias esta sala considera, al igual que la sentencia recurrida, que cabe inferir una confirmación tácita del contrato. El comportamiento del demandante no puede justificarse en el mero deseo de evitar el riesgo de enjugar las pérdidas del producto inicialmente contratado, porque el contrato ya estaba amortizado y liquidado. La nueva inversión era posible precisamente por ser accionista, al estar facultado en su condición de titular de las acciones que recibió por la liquidación del producto obtenido en el contrato impugnado. En consecuencia, la conducta del actor, razonablemente, debe ser interpretada como confirmación del contrato por el que había devenido accionista y, por lo mismo, su acción de impugnación no puede prosperar.'
El criterio jurisprudencial es claro en el sentido pretendido por el apelante; dado que la parte demandante concurrió a las ampliaciones de capital en su condición de accionista al haber recibido las acciones de Banco Popular fruto del canje de las obligaciones suscritas, ha operado la confirmación tácita del contrato ( artículo 1311 CC), siendo la consecuencia conforme al artículo 1309 CC que la acción de nulidad ha quedado extinguida. La acción de nulidad no resulta pues procedente debiendo ser estimado el recurso y revocada la sentencia en cuanto se desestima la acción de nulidad relativa.
SEXTO.-Acciones subsidiarias. Nulidad radical.
La actora hace referencia como motivos de nulidad, por una parte, a vicio del consentimiento por error, que determinarían la anulabilidad del contrato conforme al artículo 1.300 del Código Civil, acción que ha sido examinada y por otra, a la infracción de la normativa bancaria en cuanto a la información proporcionada a los actores de la que se sigue según la parte, la nulidad radical de la adquisición.
Respecto a la vulneración de normas imperativas, establece el artículo 6.3 del Código Civil que ' Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención'.
Pues bien, en el presente caso, la infracción de la normativa sectorial reguladora de las obligaciones de información a los clientes de entidades bancarias no puede determinar la nulidad de pleno derecho del contrato, sino conforme se ha visto podrá dar lugar a valorar si el consentimiento ha sido prestado de forma viciada por error. En este sentido existe un sólido cuerpo jurisprudencial que repasa la STS 292/2020 de 12 de junio de 2020: ' Esta Sala ha declarado en sentencia 102/2016, de 25 de febrero , que:
'En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras'.
En el mismo sentido las sentencias 352/2019, de 25 de junio , 290/2019, de 23 de mayo y 651/2018, de 20 de noviembre .
Es jurisprudencia constante de esta Sala que 'lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo' ( sentencia 560/2015, de 28 de octubre , con cita de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 )'.
La acción subsidiaria resulta desestimada.
SEPTIMO.-Acciones subsidiarias .Resolución contractual.-
Baste para desestimar el recurso acudir al reiterado criterio jurisprudencial que plasma la sts 612/2020 de 16 de noviembre de 2020 conforme al cual que la acción resolutoria no puede fundarse en el incumplimiento de deberes de información : 'es criterio asentado el que viene considerando, como sostiene la Audiencia, que la resolución del contrato, al amparo del art. 1124 del CC , no puede fundarse en el incumplimiento de deberes previos a la contratación, '[...] dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento' ( sentencias 491/2017, de 13 de septiembre y 165/2020, de 11 de marzo ).'
OCTAVO.-Acciones subsidiarias. Indemnización de daños y perjuicios.
Aunque se conviene con la sentencia ahora apelada que existió deficiente información contractual y precontractual, incumplimiento en el cabe fundar la acción ejercitada, sin embargo ésta no puede ser estimada. Y ello porque además del incumplimiento de obligaciones por la demandada debe quedar acreditado el perjuicio cuya reparación se pretende. En este caso la apelante hace ver que el saldo final de la inversión computando el valor de las acciones en el momento de su adquisición por canje fue positivo para el inversor, y ello incluso sin tener en cuenta los rendimientos de las participaciones preferentes cuya adquisición no es examinada en este procedimiento. La demanda en su petitum subsidiario no puede ser en consecuencia estimada. Como se ha venido acordando por esta sección de forma reiterada , y concretamente como se dijo en la Sentencia nº 383/2019, de 16 de septiembre: ' Para que el motivo prospere se requiere que además de incumplimiento de obligaciones existan daños y perjuicios ciertos y efectivos y relación causal entre unos y otros, y en el presente supuesto se reclama el reintegro del capital invertido e intereses, sin perjuicio de deducir los rendimientos obtenidos, en los términos que constan en el suplico, si bien, no puede accederse a lo solicitado, puesto que consta acreditado que en el momento del canje, se le entregaron al actor 30927 acciones, por un valor de 57.896,97 €, y que los rendimientos que había recibido por los bonos ascendían a 7219,71 €, por lo que siendo la inversión de 60.000 €, obtuvo una ganancia de 5116,68 €, y, en consecuencia no existen daños y perjuicios indemnizables que deriven del producto contratado, ya que desde el momento del canje, el cliente ya tiene acciones y el comportamiento de las mismas no puede ser achacado en relación causal con la conducta negligente de la entidad demandada que aquí se ha examinado, como señaló esta Sección en Sentencia de 28 de Mayo de 2018, nº 224/2018 , y declaró el Tribunal Supremo en la Sentencia de 17 de Junio de 2016 , antes reseñada, al señalar:: 'Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones'.
En suma el recurso debe ser estimado, y revocada la sentencia acordando la desestimación de la demanda con imposición de costas a la parte actora en aplicación del artículo 394.1 LEC.
NOVENO.-La estimación del recurso conlleva la no imposición de costas de la alzada.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
1º.Procede ESTIMARel recurso de apelación formulado por la representación procesal de BANCO SANTANDER, S.A. (FUSION POR ABSORCION DEL BANCO POPULAR, S.A.) contra la sentencia de fecha 11 de marzo de 2020, dictada en autos de juicio Ordinario nº 862/2017, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Madrid, resolución que se REVOCAacordando en su lugar la desestimación de la demanda con imposición de costas a la parte demandante.
2º.No se imponen las costas de la alzada.
La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
