Sentencia CIVIL Nº 29/2021, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 673/2019 de 15 de Enero de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00029/2021

Modelo: N10250

GRAN VIA, 37-39

Teléfono:923.12.67.20 Fax:923.26.07.34

Correo electrónico:

N.I.G.37107 41 1 2018 0000523

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000673 /2019

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CIUDAD RODRIGO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000224 /2018

Recurrente: Benigno

Procurador: MIGUEL ANGEL GOMEZ CASTAÑO

Abogado: IGNACIO GONZÁLEZ MENDOZA

Recurrido: Pura

Procurador: FERNANDO ALVAREZ BLANCO

Abogado:

SENTENCIA NÚMERO: 29/2021

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ

DON JOSE ANTONIO MARTIN PEREZ

En la ciudad de Salamanca a quince de enero de dos mil veintiuno.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO NÚM. 224/2018 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Ciudad Rodrigo Rollo de Sala N º 673/2019;han sido partes en este recurso: como demandante-apelado DOÑA Purarepresentado por el Procurador Don Fernando Álvarez Blanco y bajo la dirección del Letrado Don Jesús María San Matías Bernal y como demandada-apelante DON Benignorepresentado por el Procurador Don Miguel Ángel Gómez Castaño y bajo la dirección del Letrado Don Ignacio González Mendoza.

Antecedentes

1º.-El día 25 de junio de 2019, por la Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Ciudad Rodrigo, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta de por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Álvarez Blanco, en nombre y representación de Dña. Pura:

1.- Debo declarar y declaro que el terreno existente entre la finca de Dña. Pura y D. Benigno, sitas en c/ DIRECCION000 de Navasfrías, descritas en los hechos primero y segundo de la demanda, tienen la naturaleza de serventía o paso privado para acceso y servicio de aquellas, debiendo D. Benigno devolver la serventía o paso privado al estado anterior a las obras respetando el murete levantado en su propiedad tal y como se razona en el FD 4ª de esta resolución.

2.- Que debo condenar y condeno al demandado a estar y pasar por las anterior declaración, y a que elimine todo objeto u obstáculo que impida el ejercicio

del paso por el terreno que media entre las edificaciones de las partes y abstenerse de efectuar cualquier acto que lo contradiga.

3.- Todo ello sin especial pronunciamiento en materia de costas procesales.

2º.-Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando, se dicte resolución que revoque en su integridad la apelada, desestimando íntegramente y en todos sus pedimentos la demanda planteada, con expresa imposición a la demandante de las costas de la primera instancia.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando, dicte sentencia desestimando el recurso de apelación presentado de contrario, manteniendo en su integridad la resolución recurrida, con expresa condena en costas a la recurrente.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallodel presente recurso de apelación el día 13 de enero de 2021, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE ANTONIO MARTIN PEREZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de demandado D. Benigno, se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número 2 de Ciudad Rodrigo con fecha 25 de junio de 2019, que estimó la demanda de procedimiento ordinario.

La demanda ejercita acción encaminada al reconocimiento y declaración de que la franja de terreno existente entre la finca de la actora y la colindante del demandado tiene la naturaleza de serventía o paso privado para acceso y servicio de aquellas, debiendo el demandado devolver la serventía al estado anterior a las obras, eliminando todo obstáculo que impida el ejercicio del paso por el terrero que media entre las edificaciones de las partes.

Se basa el recurso en la alegación de total ausencia de los presupuestos y requisitos necesarios para la declaración de la existencia de una serventía; en la falta de constancia de título constitutivo, modo de adquisición o presunción habilitadora; y, subsidiariamente, se alega la prescripción extintiva de la acción declarativa de serventía al amparo del art. 1963 CC.

SEGUNDO.-Tratándose la serventía de una institución de carácter consuetudinario que carece de tipificación legal, aunque el Tribunal Supremo ha declarado su naturaleza de derecho real atípico ( STS 10 julio 1985), se ha de partir del acertado análisis de la figura realizado por la sentencia de instancia: se define como un derecho de paso que se materializa a través de un camino que no es propio o exclusivo de cada propietario de los terrenos por los que discurre, sino común de todos los titulares de las fincas colindantes a las que sirve de acceso creando una especie de comunidad sobre el espacio ocupado por el camino de la que forman parte los cotitulares, sin que pueda hablarse de predio dominante o sirviente. El camino forma parte de la aportación de terrenos de los colindantes que ponen en común la franja respectiva, generando una comunidad propia de su régimen, sin cuotas, indivisible en la que no se concibe la solicitud individual de extinción. La cesión del terreno es el elemento esencial de la misma, pudiendo ser usado con los fines dispuestos por los copropietarios ( SAP Las Palmas de 29 de abril de 2013).

Es criterio jurisprudencial pacífico el que asegura que esta institución nada tiene que ver con la servidumbre de paso. En este sentido, dice la Ilma. Audiencia Provincial de Tenerife, en su sentencia de 13 de febrero de 2012, que 'distinta,

pues, de la servidumbre propiamente dicha, dotada de un valor jurídico del que carece la serventía que solo se refiere a camino privado, sin requerir la existencia de predio dominante y sirviente, consustanciales de la servidumbre, por lo que no

pueden confundirse, ni mucho menos presentarse como aspectos de la misma cosa; constituida sobre terrenos de la propiedad particular de cada uno de los colindantes, estos tienen el derecho de usar, disfrutar y poseer en común, a los efectos del paso, no pudiendo hablarse de propiedad de la misma, ni sea concebible el derecho individual a pedir su extinción, reducido solo a la posibilidad de renunciar al derecho a su utilización justo en la forma como desde tiempo inmemorial, aparece el supuesto que fue objeto de examen (...)'.

Así, el Tribunal Supremo tiene dicho en su sentencia de 18 de diciembre de 1990 (entre otras muchas) que 'no hallándose probado el carácter de público o municipal del camino litigioso, puede tratarse de una serventía, definida por la Real Academia como camino que pasa por terrenos de propiedad particular y que utilizan los habitantes de otras fincas para comunicarles con las públicas, institución distinta de la servidumbre propiamente dicha, dotada de un valor jurídico del que carece la serventía, que solo se refiere a camino privado, sin requerir la existencia de un predio dominante y sirviente, consustanciales a la servidumbre y que al hallarse constituida sobre terrenos de la propiedad particular de cada uno de los colindantes, estos tienen el derecho de usar, disfrutar y poseer en común, a los efectos de paso, sin que sea concebible el derecho individual a pedir su extinción'.

En cuanto a la prueba de su constitución, merece la pena traer a colación la STSJ de Galicia de 16 de mayo de 2011 donde dice que 'en palabras de la STSJ Galicia de 16/3/2009: '(...) encaja perfectamente en la doctrina inaugural de esta Sala en torno a la naturaleza jurídica y conformación de la serventía, a la postre explícitamente recogida por el legislador de la LDCG/2006. En este sentido recordamos lo que dijimos, v.gr., en la STSJG 22/2005, de 21 de junio , con ocasión de enjuiciar un caso similar al que ahora nos ocupa: la interpretación del art. 30 LDCG/1995 que conduce a concluir la existencia de serventía en general por exclusión (lo es el paso que se efectúa sobre un terreno que no tenga carácter público y del que no conste el dominio o la identidad individualizada de los que lo utilizan) y en función de las circunstancias fácticas concurrentes sin la necesidad de la plena acreditación de su constituci6n negocial (...)'.

P recisamente por ser una figura no tipificada de manera expresa en el derecho común, resulta de especial trascendencia la doctrina jurisprudencial que la configura. Y así, en lo que a la extinción concierne, dice la STS de Galicia de fecha 3 febrero 2004 lo siguiente: 'Lo cierto es que mientras no tuviera uno de los copropietario s la propiedad de absolutamente todos los terrenos por donde la serventía discurre, esta continuará existiendo aunque solo sea para beneficio del propietario del ultimo predio. Y es que no se puede olvidar que la serventía es una copropiedad y la consolidación de esta en un solo dueño solo podrá tener lugar por las formas de adquisición del dominio. Esa es la razón de que, a diferencia de las servidumbres, no se contemplen formas específicas de extinción de las serventías, aun admitiendo que en no pocos casos su pervivencia pueda carecer de utilidad por muy diversas razones'.De ello se colige que la ausencia de función o utilidad social de la serventía litigiosa no puede tener las mismas consecuencias que provocaría si de una servidumbre se tratara'.

TERCERO.-Como primer motivo del recurso se alega por el recurrente la ausencia total de los requisitos necesarios para la declaración de existencia de una serventía, especialmente siendo un derecho real atípico no aplicable en territorio de Derecho común. Se alega que la serventía es ante todo un camino o paso destinado únicamente a cumplir una finalidad de acceso a dos más fincas colindantes. Considera que ello casa mal con la finalidad que la actora pretende obtener de ella, de dar servicio a ambos fundos, limpieza y mantenimiento.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 1993, señala 'que al hallarse constituida sobre terrenos de propiedad particular de cada uno de los colindantes, estos tienen el derecho de usar, disfrutar y poseer en común, a los efectos de paso, sin que sea concebible el derecho individual a pedir su extinción'. Pero lo cierto es que se alude al paso a la hora de reflejar el contenido de la serventía, sin que pueda considerarse que sea presupuesto o requisito imprescindible para la existencia de serventía que el paso sea necesario para acceder a las fincas de los cotitulares por carecer de otro acceso a camino público.

Está acreditado que el terreno ha seguido prestando desde su origen utilidad de recogida de aguas de los tejados de la actora, y que existen ventanas abiertas de su vivienda, siendo necesario el paso a efectos de limpieza y mantenimiento de la vivienda de la actora. Por ello, el hecho de que la vivienda de la actora tenga salida a otra vía pública no elimina utilidad y beneficio que presta a la propiedad, sin que exista otra solución alternativa que satisfaga la utilidad que esta serventía proporciona.

CUARTO.-También se alega que al llevar aparejada toda serventía una cesión de terrenos por parte de los propietarios de fincas colindantes, sólo puede arbitrarse a través de un acuerdo de voluntades -título constitutivo- entre los propietarios interesados. Y no consta en autos documento ni título alguno creador de un condominio o copropiedad sobre el terreno litigioso.

Se reitera en el motivo segundo del recurso que no puede declararse la existencia del derecho sin que exista indicio alguno de la existencia del título constitutivo, que tampoco juegan en el supuesto las presunciones 'iuris tantum' recogidas en el art. 78 de la Ley 2/2006 de Derecho civil de Galicia, que por ello se incurre en vulneración de la carga de la prueba por la sentencia. Se alega además, que lo que realmente se esconde tras la pretensión actora es una acción declarativa de dominio o incluso una reivindicatoria, pero sin la concurrencia de los requisitos necesarios para ello.

En primer lugar, tratándose de una cuestión de hecho, hay que partir de que como ha señalado esta Sala en numerosas resoluciones, la valoración de la prueba, en virtud de los principios de inmediación y de libre valoración, es función de la exclusiva competencia del juzgador a quo, y sólo puede ser revisada en apelación, cuando carezca de motivación, o cuando las razones utilizadas por el juzgador sean ilógicas, absurdas o contrarias al criterio del razonar humano. Lo cierto es que el juzgador a quo lleva a cabo un completo y razonado análisis de la prueba practicada para llegar a esclarecer los aspectos fácticos que estaban por determinar, llegando a unas conclusiones bien fundamentadas y difíciles de objetar.

Como señala la juzgadora a quo, es cierto que ni en los títulos de propiedad de los litigantes ni en las referencias catastrales de una y otra finca aparece reflejada la serventía litigiosa. Pero ello en nada afecta al éxito de la acción entablada, pues como ha señalado la jurisprudencia, el hecho de que en los títulos de propiedad y demás documentación administrativa no figure la pretendida serventía no implica que no pueda considerarse probada su existencia si el resto de pruebas evidencian su realidad. Precisamente, el carácter consuetudinario de esta institución y su vigencia inmemorial es lo que dificulta la constatación documental de la existencia de la serventía discutida.

Como señala el Tribunal Supremo en la Sentencia de 7 de julio de 2016, 'siendo cierto que no existe en nuestro Derecho común como institución consuetudinaria, nada impide que los interesados en determinados supuestos puedan constituir expresa o tácitamente dicho derecho'.

Lo cierto es que hay suficientes pruebas a través de fotos, declaraciones de testigos y otras, para deducir la existencia de la serventía.

Respecto a la prueba testifical, todos los que intervinieron son vecinos del pueblo que conocen perfectamente la zona y reconocieron la existencia desde antiguo de un paso entre ambas fincas con acceso por ambas calles.

También como señala la juzgadora, reviste especial trascendencia el informe elaborado por el alcalde del Ayuntamiento de Navasfrías, donde se indica: 'Es público y de general conocimiento que entre las fincas de D. Benigno y Dª. Pura sitas en la C/ DIRECCION000 de Navasfrías existe una serventía o paso que se unía con el anterior callejón, todo ello desde hace tiempo inmemorial para el uso de ambas propiedades tanto de la finca de D. Benigno como de la Sra. Pura. Que con motivo de las obras se ha procedido por D. Benigno a la colocación de una piedra de grandes dimensiones a la entrada del paso privado desde la DIRECCION000 impidiendo cualquier acceso. Entendiendo que el espacio de paso es de titularidad privada y no municipal serán los titulares quienes tengan que reclamar ante las instancias judiciales pertinentes para la retirada de la piedra y el acceso expedito al mismo para el uso y destino conforme a los pactos y costumbres al que es destinado dicho callejón o serventía'.

Por otra parte, también es relevante el análisis de los actos propios del demandado que tiene en cuenta la juzgadora de instancia. En este sentido, se observa que al ejecutar las obras de construcción de su nueva vivienda por el demandado no edificó sobre el inmueble contiguo de la actora, sino que optó por levantar un muro que deja un pasillo muerto entre ambas propiedades, dándose la circunstancia de que su trazado coincide con la superficie de terreno por donde todos los testigos sitúan la serventía. Ello evidencia que el demandado nunca se ha arrogado la titularidad exclusiva de la franja de terreno litigiosa pues, en caso contrario, no hubiera levantado un muro que le priva del goce y disfrute de una porción de lo que se consideraría parte de la finca de su propiedad. De modo que ha de ratificarse que esa situación posesoria deja entrever la existencia de una zona común a cuyo uso no ha renunciado el demandado por voluntad propia, pero sin que la actora deba verse privada de su derecho de aprovechamiento.

Por las razones expuestas, procede ratificar la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia, fruto de su mejor posición para ello, sin que nada pueda objetarse a sus conclusiones.

QUINTO.-Subsidiariamente se alega la prescripción extintiva de la acción declarativa de serventía al amparo del art. 1963 Código civil. Se alega que entre la adquisición de su vivienda por la actora en el año 1993 por herencia de sus padres, cuando ya el acceso al corredor estaba cercenado, y el momento de la primera reclamación a través de acto de conciliación en el año 2015 median veintidós años, encajando de lleno en la figura del retraso desleal. Y en todo caso considera que la prescripción extintiva de la acción opera inequívocamente en el presente supuesto, pese a la dificultad probatoria del exacto 'dies a quo o de inicio de cómputo de plazo'; señala como incuestionable que este no puede ser otro que el del levantamiento del antiguo muro que impedía el acceso al paso, en cuanto inequívoco acto lesivo o perturbador del pretendido derecho de la actora, a partir del cual pudo ejercitarse por su antiguo titular la acción conforme al art. 1969 CC; y que todos los indicios apuntan a que este acontecimiento tuvo lugar hace bastante más de treinta años, como revelan las fotografías y el informe del arquitecto de la mancomunidad 'Alto Agueda', que confirma que dicho paso se encontraba ya cerrado al tiempo de la aprobación de las normas urbanísticas municipales (1977). Que el mismo efecto extintivo se producirá sobre la pretensión subsidiaria sobre cualquier derecho de servidumbre, más allá de la servidumbre de vertiente de tejado que considera fue adquirida por prescripción.

No se aprecia la existencia de retraso desleal, pues cuando la actora ve realmente impedido su derecho a acceder a la franja de terreno es a partir del año 2012, época en la cual el demandado, tras permutar con el ayuntamiento la parte del callejón público colindante de su vivienda con la CALLE000, procedió a construir su vivienda sobre el mismo callejón por donde se venía accediendo al trazo común de paso, procediendo a colocar una piedra en otro extremo -el de la calle DIRECCION000- que se corresponde con el paso privado, quedando cerrado a partir de ese momento cualquier acceso al mismo.

Tampoco puede apreciarse la prescripción extintiva alegada. Por la juzgadora a quo ya se ha tenido en cuenta que antes de que el demandado adquiriera la propiedad de su finca en el año 2009, el acceso a esa franja de terreno por la calle DIRECCION000 se encontraba cerrado al existir un muro de mampostería que delimitaba todo el perímetro del solar y que llegaba hasta la pared de la vivienda de la actora.

Puesto que la serventía supone un reconocimiento recíproco de goce y aprovechamiento entre cotitulares y comuneros de la franja de terreno que constituye el camino o paso, los actos unilaterales de cualquiera de ellos -como puede ser el cerramiento del acceso- no pueden conllevar por sí solos su extinción. Como señala la juzgadora, la única trascendencia que podría tener el paso del tiempo no tiene que ver con la prescripción de la acción sino con la eventual usucapión extraordinaria por parte del demandado de la franja de terreno, pero sin que tal aspecto fuera alegado ni concurran los presupuestos de la misma.

Además, ha de ratificarse que no existe prueba alguna que indique que el muro hubiera permanecido tal como está actualmente cerrado desde hacía más de treinta años, siendo insuficiente para acreditar tal extremo los datos del informe del arquitecto. Como señala la sentencia, la prescripción es una institución sujeta a interpretación restrictiva favorable al derecho de propiedad, y su reconocimiento pasa por acreditar fuera de toda duda el momento en que debe situarse el dies a quo del plazo.

Pero también se advierte que el no uso del paso durante ese periodo temporal no puede hacer actuar la prescripción extintiva. Porque la serventía no participa de la naturaleza de las servidumbres, por lo que no resulta de aplicación el plazo de prescripción de 20 años previsto en el art. 546.2 CC.

Tampoco la eventual falta de uso podría servir para concluir que es causa de extinción. Además, la franja existente entre ambas propiedades tiene otros usos y destinos, no sólo el de paso, sirviendo para la recogida de aguas del tejado y para luces y vistas del inmueble de la actora, lo cual ratifica el uso continuo de la franja de terreno. Es un hecho admitido que hacia esa porción de terreno siempre han dado las ventanas de la vivienda de la actora y es ahí donde vierte las aguas del tejado. Y nunca ha necesitado acceder al paso discutido para entrar a su casa, pues jamás tuvo puerta de acceso a la vivienda en esa fachada. Como establece la sentencia de instancia, siendo el estado de cosas idéntico hoy día al que existía cuando voluntariamente se estableció, la utilidad que puede reportar este paso es la misma que cuando se constituyó, por lo que el hecho de que la vivienda de la actora tenga salida a otra vía pública no elimina la utilidad o beneficio que presta a su propiedad. Además, no puede admitirse que exista otra solución alternativa que satisfaga la utilidad que esta serventía proporciona. Por todo ello, se ratifica la existencia de la serventía.

SEXTO.-Sin necesidad de mayores consideraciones, procede desestimar el recurso formulado y confirmar la sentencia recurrida. Respecto a las costas causadas en esta alzada, ha de señalarse que pese a la desestimación del recurso, conformadamente con los arts. 394.1 y 398 LEC aplicables al caso, dadas las circunstancias concurrentes y la naturaleza de la cuestión debatida, había dudas de hecho, que al igual que consideró la juzgadora a quo, hacían que la demanda y el recurso contara con base fáctica bastante para someter a la jurisdicción la presente cuestión litigiosa, por lo que no procede realizar expresa imposición de las costas generadas por esta apelación. Se declara la pérdida del depósito constituido.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal deD. Benignocontra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número 2 de Ciudad Rodrigo con fecha 25 de junio de 2019, en los autos originales de que el presente Rollo dimana, debemos confirmarla y confirmamos íntegramente, sin que proceda realizar expresa imposición de las costas generadas en esta alzada, y con pérdida del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.