Sentencia CIVIL Nº 29/2022, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 1000/2021 de 24 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00029/2022

Modelo: N10250

1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY Nº 3, 3ª PLANTA. 30003 MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:968229180 Fax:968229184

Correo electrónico:audiencia.s1.murcia@justicia.es

Equipo/usuario: MPG

N.I.G.30024 41 1 2020 0001207

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001000 /2021

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de LORCA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000305 /2020

Recurrente: CAIXABANK SA, BANCO SANTANDER, S.A.

Procurador: JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ, ALEJANDRO LOZANO CONESA

Abogado: SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS, RICARDO MARTINEZ PARDO

Recurrido: Marco Antonio

Procurador: SALVADOR DIAZ GONZALEZ DE HEREDIA

Abogado: JUAN MIGUEL MURCIA MERLOS

SENTENCIA Nº 29/22

Iltmos. Sres.

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

Presidente

D. Fernando López del Amo González

D. Cayetano Blasco Ramón

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a 24 de enero de 2022

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 305/20 - Rollo nº 1000/21 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Lorca, entre las partes: como actor D. Marco Antonio, representado por el/la Procurador/a D. Salvador Díaz González de Heredia y dirigido por el Letrado D. Juan Miguel Murcia Merlos, y como demandados: a) Bankia SA, representada por el Procurador D. José Cecilio Castillo González y dirigida con el Letrado D. Salvador Manuel Tronchoni Ramos y b) Banco de Santander SA, representado por el/la Procurador/a D. Alejandro Lozano Conesa y dirigido por el Letrado D. Ricardo Martínez Pardo. En esta alzada actúan como apelante Bankia SA y Banco de Santander SA y como apelado D. Marco Antonio.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero:Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Lorca en los referidos autos de Juicio Ordinario nº 305/20, se dictó sentencia con fecha 7 de septiembre de 2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Díaz González de Heredia en nombre y representación de D. Marco Antonio contra Bankia SA y Banco de Santander SA, debo condenar y condeno a Bankia SA a que abone al actor la cantidad de 30.000 euros y a Banco de Santander SA la cantidad de 12.000 €, más intereses legales desde que se efectuó los ingresos en las indicadas entidades bancarias y costas'.

Segundo:Contra dicha sentencia, se interpusieron sendos recursos de apelación por Bankia SA y Banco de Santander SA exponiendo por escrito y dentro del plazo legal, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición de ambos recursos se dio traslado a D. Marco Antonio, emplazándola/s por diez días para que presentara/n escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le/s resultara desfavorable, dentro de cuyo término, se presentó escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 1000/21, que ha quedado para resolución sin celebración de vista, tras señalarse para el día 24 de enero de 2022 su votación y fallo.

Tercero:En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Objeto del recurso de apelación.

1.- Se interpone por ambas entidades de crédito recurso de apelación contra la sentencia que. estimando la acción ejercitada al amparo de la Ley 57/1968, les condena al pago de 30.000 € a Bankia y 12.000 € a Banco de Santander, más intereses desde el pago y costas.

2.- El recurso interpuesto por Banco de Santander se articula en trono a los siguientes motivos: a) infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la condición de inversor del actor; b) falta de capacidad de control de la entidad de crédito de las cantidades ingresadas en la cuenta; c) retraso desleal e infracción del artículo 7 CC en relación a la fecha inicial de cómputo de los intereses; y d) vulneración del artículo 394 LEC al existir dudas de hecho y de derecho que justificarían la no imposición de costas.

3.- Por Bankia se plantean los siguientes motivos de la apelación: a) improcedencia de la aplicación de la Ley 57/1968 en atención a la finalidad inversora del actor; y b) error en la valoración de la prueba por imposibilidad de control por la entidad de crédito del destino de las cantidades ingresadas en la cuenta.

4.- El apelado presenta dos escritos en los que se opone a cada uno de los dos recursos, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.

Segundo: Hechos probados.

4.- De conformidad con las pruebas practicadas se pueden considerar probados los siguientes hechos:

a.- El actor firmó dos contratos de reserva de vivienda con la Sociedad Cooperativa de Viviendas Residencial Puerta de Granada, en agosto de 2006, en los que se establecía el depósito de 15.000 € por cada una de las viviendas, el cual debería de llevarse a cabo en la cuenta de Bancaja (ahora Bankia), terminada en 6821, titularidad de la Cooperativa (documentos 2 y 3 de la demanda).

b.- En cumplimiento de dichos contratos, el actor procedió a realizar el ingreso de dos cheques, por importe cada uno de ellos de 15.000 € en la citada cuenta, con fecha 28 de agosto de 2006 (documentos 5 y 6 de la demanda).

c.- Posteriormente, el 24 de diciembre de 2007 (documento nº 6 de la demanda), y dando cumplimiento al acuerdo de la Junta de la Cooperativa de 3 de diciembre de 2007 (acta nº 4 aportada en fase de prueba), procedió a ingresar la cantidad de 12.000 € en una cuenta titularidad de la Cooperativa abierta en Banco Popular Español SA (ahora Banco de Santander).

d.- Dicha promoción de viviendas no llegó a construirse, certificándose por los arquitectos autores del proyecto con fecha 9 de octubre de 2019 que, no habiéndose aprobado el Plan de Urbanización, no era posible solicitar la licencia de obras (documento nº 9 de la demanda).

e.- La financiación de la promoción corrió a cargo de Banco Popular Español SA, tal como certifican los administradores concursales en el escrito remitido en fase de prueba, sin que conste que ni Bancaja ni el Banco Popular emitiesen avales por las cantidades entregadas a cuenta.

f.- La Cooperativa inició un procedimiento concursal de comunicación previa al concurso, dando lugar a los autos 251/19, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia (documento nº 2 de la contestación de Banco de Santander). Al no llegar a un acuerdo con los acreedores, la Cooperativa entró en concurso, encontrándose actualmente en fase de liquidación, de acuerdo con lo informado por los administradores concursales en escrito remitido en fase de prueba.

g.- El actor consta en el Registro Mercantil como administrador único de la mercantil Nuevas Edificaciones José Díaz SL, siendo nombrado por escritura de 8 de marzo de 2001 (documento nº 3 de la contestación del Banco de Santander). No consta sí dicha sociedad estaba en activo en el año 2006, aunque el último depósito contable inscrito se corresponde al ejercicio de 2014.

h.- Igualmente el actor, además de las dos viviendas reservadas en la Cooperativa, es propietario: a) desde 1995 de una finca de 3.243 m2 en El Atochar, Campillo (Lorca) en el que hay construidas edificaciones que ocupan 729 m2, que constituye su domicilio familiar (doc. nº 4, consulta catastral, de la contestación de Banco de Santander); y b) una vivienda en la Urbanización La Isla (Lorca), de 121 m2, finca 38.989 del Registro de la Propiedad nº 3 de Lorca, adquirida junto con su esposa al 50 %, en virtud de escritura de adjudicación por extinción de comunidad de 24 de febrero de 2012 (documento nº 5 de la contestación de Banco de Santander).

i.- El actor, en el año 2006, estaba dado de alta en el régimen de autónomos en la Tesorería General de la Seguridad Social (documento nº 12 de la demanda), habiendo presentado en dicho año declaración de IRPF, en los que se reconoce unos rendimientos de capital inmobiliario de 21.636 € (documento nº 13 de la contestación de B. Santander).

5.- Este tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse anteriormente en relación a reclamaciones derivadas de la misma promoción de viviendas Residencial Puerta de Granada, en concreto en las SSAP Murcia (1ª) 246/18, de 25 de junio, y especialmente, en las 46/20, de 10 de febrero (demandado Banco de Santander en sucesión de Banco Popular Español) y la 61/21, de 10 de marzo (demandado Bankia en cuanto sucesor de Bancaja), siendo interesantes estas dos últimas resoluciones dado que se corresponden con supuestos en los que el actor había reservado dos viviendas en la misma promoción, como ocurre en el presente caso. Por ello, y dada la semejanza de los motivos de apelación resueltos en ambas sentencias con los planteados en estos recursos, debemos anticipar que se seguirá el criterio ya señalado, sin perjuicio de su aplicación al caso concreto en atención a las circunstancias que han sido objeto de prueba en este proceso.

Tercero: Examen de la condición de inversor de la parte actora. Planteamiento de las partes.

6.- En su recurso, Banco de Santander entiende que está probado que el actor intervino en la compraventa de las viviendas con finalidad inversora y no para destinarlas a su residencia habitual, destacando que no se ha valorado la condición de profesional del sector inmobiliario en su condición de administrador único de Nuevos Edificios José Díaz SL, la declaración de rendimientos inmobiliarios en la declaración del IRPF de 2016, la compra de otra vivienda en el centro de Lorca en 2012 así como la propiedad de una chalet que constituye su residencia habitual, junto con la ausencia las reuniones de la cooperativa durante más de diez años, considerando que la carga de la prueba de la condición de consumidor corresponde a la parte actora y que la adquisición de varias viviendas en una misma promoción es un indicio de finalidad inversora, conforme a la jurisprudencia que cita.

7.- Por Bankia en su recurso entiende que no es aplicable la Ley 57/1968 en atención a la finalidad inversora del actor que no tenía intención de dedicar las viviendas a residencia familiar, habiéndose comprado dos viviendas en una misma promoción quien tiene la condición de profesional del sector inmobiliario, lo que excluye estas viviendas del ámbito de protección de la citada Ley 57/1968, evidenciando los hechos que entiende probados un evidente ánimo especulativo.

8.- La parte actora y apelada se opone a ambos recursos con argumentos reiterados en los dos escritos presentados. Niega el carácter especulativo de la incorporación a la cooperativa de viviendas, habiendo sido adquiridas por una persona física, por lo que debe de presumirse el uso propio, como se justifica por la integración en la cooperativa, sin que se den las circunstancias por las que el TS excluye la cobertura. Destaca que, para determinar la condición de inversor, es preciso atender a las circunstancias que concurrían en la fecha de incorporación a la cooperativa, criterio jurisprudencial que excluye la mayor parte de los hechos en los que se basan las recurrentes para justificar tal condición. Además, y ya de forma específica para el recurso de Bankia, se alega vulneración del artículo 456 LEC en dicho recurso dado que ha planteado en esta segunda instancia, de forma novedosa, la existencia de finalidad inversora, lo que no fue objeto de la contestación de la demanda.

Cuarto: Finalidad inversora. Decisión del tribunal.

9.- En primer lugar, antes de examinar las circunstancias concurrentes en este caso, dado que la parte apelada alegó, en relación al recurso de apelación de Bankia, la infracción del artículo 456 LEC, al plantear la condición de inversión de la reserva de las viviendas en el recurso, considerando que se trata de una cuestión nueva que no se corresponde con lo alegado en la contestación de la demanda, debemos de examinar dicha alegación, anticipando su desestimación dado que no se han planteado hechos nuevos en el recurso interpuesto por Bankia.

10.- En efecto, sí se examina la contestación de la demanda de Bankia, se aprecia que desde un primer momento se alega por dicha entidad de crédito la inaplicación de la Ley 57/1968, con expresa referencia a la finalidad de inversión o especulativa de las adquisiciones de las dos viviendas por el actor (hecho segundo), lo que posteriormente es desarrollado en los fundamentos de derecho del escrito de contestación. En todo caso, aunque se aceptase a efectos dialécticos lo alegado por la parte apelada, carecería de todo efecto, pues no existe duda alguna del planteamiento de esta cuestión por Banco de Santander en su contestación y en su recurso, por lo que constituyó un hecho controvertido (así lo indica la propia parte actora en la instructa presentada para la audiencia previa) que, al afectar a la legitimación activa, su estimación afectaría por igual a ambas entidades demandadas, lo hubiese alegado o no en la contestación de la demanda, pues el régimen de protección de la Ley 57/1968 sólo puede ser apreciado en relación con aquellos contratos que estén incluidos dentro de su ámbito objetivo, de acuerdo con la interpretación del mismo que se ha dado por la jurisprudencia.

11.-Entrando al examen de la condición de inversor del actor, lo que le excluiría del ámbito de protección del artículo 1 de la Ley 57/1968, a dicha cuestión dedica la sentencia apelada el apartado 2º de su fundamento de derecho segundo, llegando a la conclusión de que no concurre tal condición de inversor, conclusión que debe de ser aceptada en esta alzada, haciendo nuestros los razonamientos de la juzgadora de instancia e incorporándolos como parte de esta resolución.

12.- Siguiendo lo ya dicho en las SSAP Murcia (1ª) 46/20 y 61/21, ya citadas, debemos reiterar que, como recuerda la STS 36/20, de 21 de enero, ' De la jurisprudencia de esta sala se desprende que la aplicación de la Ley 57/1968 depende, conforme a su art. 1 , no de la condición de consumidor del comprador, sino de que la vivienda de que se trata esté destinada a domicilio o residencia familiar ( sentencias 360/2016, de 1 de junio , y 420/2016, de 24 de junio ) ...'.En consecuencia, y como recuerda la STS 582/17, de 26 de octubre ' la doctrina jurisprudencial verdaderamente aplicable a este litigio es la representada por las sentencias 706/2011, de 25 de octubre , 360/2016, de 1 de junio , 420/2016, de 24 de junio , y 675/2016, de 16 de noviembre , que excluyen del ámbito de protección de la Ley 57/1968 tanto al inversor profesional como al no profesional pero que compre sobre plano o en construcción como inversión o para revender...'.

13.- La doctrina jurisprudencial señalada es clara y reiteradamente recordada por los tribunales de justicia, lo que implica que la determinación de sí el actor es o no comprador inversor es una cuestión que debe de ser examinada en atención a las circunstancias concretas que se acrediten en cada uno de los supuestos de hecho que se enjuician, bien entendido que la carga de la prueba de la finalidad de la compraventa es diferente según el tipo de persona que contrate. En tal sentido, si fuese una persona jurídica, la ya citada STS 36/20 exige que la condición de no inversión o profesional debe de ser probada por la misma, al señalar que '... finalidad que debe alegarse en la demanda y, tratándose de una sociedad mercantil como en este caso, probarse debidamente ( sentencias 360/2016, de 1 de junio , 40/2016, de 24 de junio , 675/2016, de 16 de noviembre , y 161/2018, de 21 de marzo , entre otras)'.Por el contrario, si se trata de una persona física, la carga de probar la condición de inversor corresponde a la parte que la alega como hecho impeditivo de la demanda, esto es, a la demandada, conforme a las reglas generales de la carga de la prueba del artículo 217 LEC.

14.- En este caso estamos ante una persona física y la entidad de crédito demandada no ha logrado probar que se trate de un inversor. Parte en los recursos de un hecho no discutido, esto es, la reserva de dos viviendas por D. Marco Antonio en agosto de 2006 dentro de la promoción desarrollada por la Sociedad Cooperativa de Viviendas Residencial Puerta de Granada, que es la que es objeto de este proceso (documentos nº 2 y 3 de la demanda). Y de estas dos reservas no puede considerarse probado que el actor se dedicase a la inversión especulativa. Debe destacarse que Bankia no ha realizado ningún esfuerzo, ni en su contestación ni en su recurso, para acreditar la conclusión pretendida dado que no aportó documento alguno en la contestación que justificase la condición de inversor, más allá del hecho de que adquiriese dos viviendas, ni propuso prueba en tal sentido. Sin embargo, Banco de Santander sí ha intentado, como le corresponde, acreditar dicha condición de inversor, practicando prueba en tal sentido, sin perjuicio de que la misma sea insuficiente a tal efecto.

15.- Son diversos los argumentos desarrollados a tal fin en su recurso por Banco de Santander para justificar su posición procesal. Antes de entrar al examen de los mismos, debemos partir de un principio básico, de tal manera que la comparación pretendida a los efectos de acreditar la condición de inversor del actor y de profesional de la actividad inmobiliaria, debe de realizarse en atención a la situación del mismo en el año en el que se realiza la reserva de las dos viviendas (2006), sin que la actuación posterior afecte a tal condición de inversor, pues esta debe tenerse en el momento de la reserva.

16.- De los hechos que se han declarado probados en el fundamento de derecho segundo se desprende sólo que la única relación del actor con el sector inmobiliario era la de ser administrador único de la sociedad unipersonal 'Nuevas Edificaciones José Díaz SL'. Ahora bien, de este dato, acreditado por la certificación del Registro Mercantil acompañada como documento nº 3 de la contestación de Banco de Santander, no puede inducirse, directamente, que la reserva de las viviendas se realizase con una finalidad inversora. Lo primero que hay que señalar es que, conforme la propia certificación señalada, el objeto social de dicha mercantil era la construcción y promoción de viviendas, por lo que dicho objeto no viene a coincidir con la venta de viviendas previamente adquiridas a terceros, que es la actividad especulativa que podría ser imputada al actor. En segundo lugar, dado que no se ha practicado prueba al respecto, se desconoce sí en el año 2006, fecha de la reserva, dicha mercantil estaba en activo, así como tampoco se conoce sí lo está actualmente, aunque las últimas cuentas presentadas son del 2014. Dicha presunta actividad es contradictoria con la declaración del IRPF del actor del año 2006 aportada como documento nº 13 de la demanda y la condición de autónomo del mismo (documento nº 12 de la demanda). Debe de destacarse que, conforme a reiterada jurisprudencia, lo importante a los efectos de determinar sí una persona física tiene la condición de inversor no es tanto su vinculación, más o menos directa o indirecta con la actividad inmobiliaria, sino la habitualidad de la misma, esto es, que el actor se dedicase a la compra de viviendas para su posterior venta a terceros de forma habitual, aspecto sobre el que ninguna prueba se ha practicado.

17.- En segundo lugar, se insiste por ambas partes, en la finalidad inversora, al entender que debe de presumirse la misma por el mero hecho de reservar dos viviendas en la misma promoción. Tal dato es intrascendente. De acuerdo con la propia prueba aportada por Banco de Santander, en el año 2006 cuando se reservan estas viviendas, el actor sólo era propietario de la finca y vivienda situada en El Atochar, en la pedanía de Campillo (Lorca), tal como se justifica en el documento nº 4 de la contestación de la demanda. Ello implica que la reserva de dos viviendas en una cooperativa no supone actividad especulativa alguna, no sólo porque se trata de viviendas situadas en el centro urbano de Lorca, sino porque, como se desprende de la declaración de IRPF, D. Marco Antonio tiene dos hijos (nacidos en 1983, por lo que tenían 23 años en la fecha de la reserva), de manera que tal reserva de unas viviendas que iban a empezar a construirse podría ir destinada a servir de residencia a sus hijos. Por tanto, no aparece un patrimonio inmobiliario desmesurado que pueda hacer presumir que D. Marco Antonio compró con finalidad especulativa y no residencial. Además, hay que reconocer, con la parte apelada, que el patrimonio inmobiliario es estable y no ha sido objeto de ningún tipo de especulación inmobiliaria. De hecho, dicho patrimonio, de acuerdo con las pruebas practicadas, sólo queda reducido a la finca y vivienda de Campillo, pues posteriormente sólo consta que haya adquirido una vivienda en el año 2012, en la Urbanización La Isla, en Lorca, adjudicada por la extinción de un condominio con fecha 24 de febrero de 2012, seis años después de la reserva y cuando ya era evidente que la construcción promovida por la Cooperativa no iba a ser realizada.

18.- Por último, el resto de los motivos que se alegan en el recurso, no constituyen elementos suficientes para justificar la finalidad inversora pretendida. El hecho de que existan rendimientos inmobiliarios en la declaración de IRPF de 2006 presentada con la demanda, nada supone, pues ni por el importe de los mismos ni por la falta de prueba del origen de tales ingresos permiten entender que se trata de una actividad habitual profesional. Tampoco tiene ninguna trascendencia la falta de asistencia del actor a las juntas de la Cooperativa, pues no es obligatorio concurrir a las mismas ni justifica la condición de inversor, pues tal ausencia puede venir motivada por múltiples motivos diferentes a la falta de interés por su finalidad especulativa. En consecuencia, no se ha probado la condición de inversor y debe de ser desestimado dicho motivo planteado en ambos recursos.

Quinto: Responsabilidad de la entidad financiera por las cantidades ingresadas. Capacidad de control.

19.- El segundo de los motivos de apelación, planteado por ambas partes en sus respectivos recursos, es el relativo a la alegada imposibilidad de control del destino de las cantidades entregadas a cuenta ingresadas por el actor en sendas cuentas, de la que era titular la Sociedad Cooperativa. No existe discusión ni del ingreso en la cuenta (documentos nº 3 a 6 de la demanda) ni de la titularidad de dicha cuenta por parte de la cooperativa (extractos aportados en fase de prueba por ambas entidades de crédito). Por tanto, la discusión se centra en si debe de responder la entidad demandada de lo ingresado a cuenta de la vivienda. El juzgador de instancia dedica a esta cuestión parte del fundamento de derecho 2º, llegando a la conclusión de que tanto Banco Popular como Bancaja conocían que el dinero ingresado en dichas cuentas era destinado a la adquisición de dos viviendas en la cooperativa titular de la misma.

20.- Reiterando lo ya dicho en la SAP Murcia 61/21, es constante la doctrina jurisprudencial sobre el alcance de la responsabilidad de la entidad de crédito en la que se hizo por el comprador el ingreso de las cantidades a cuenta de la adquisición de una vivienda. Dicha doctrina aparece sistematiza en la STS 645/19, de 28 de noviembre en la que se indica que 'En la interpretación del artículo 1.2. de la Ley 57/1968 , esta sala ha fijado y reiterado, en sus sentencias 733/2015, de 21 de diciembre (de pleno ), 142/2016, de 9 de marzo , 174/2016, de 17 de marzo , 420/2016, de 24 de junio , 468/2016, de 7 de julio , 459/2017, de 18 de julio , 502/2017, de 14 de septiembre (de pleno ), 636/2017, de 23 de noviembre , 102/2018, de 28 de febrero , y 503/2018, de 19 de septiembre , la siguiente doctrina jurisprudencial:

'En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968, las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad'.

Esta doctrina merece dos puntualizaciones, a las que expresamente se refiere la sentencia 408/2019, de 9 de julio: la primera, que 'la ley solo responsabiliza a las entidades de crédito no avalistas de los anticipos que se ingresen o transfieran a una cuenta del promotor en dicha entidad, de modo que mientras el garante (avalista o asegurador) normalmente responde de todos los anticipos entregados por los compradores al vendedor, en cambio la entidad de crédito no garante solo responde de las cantidades que se entreguen o depositen en ella'; y la segunda, 'que la responsabilidad de las entidades de crédito establecida en el artículo 1.2 de la Ley 57/1968 no depende de que los anticipos se ingresen en la cuenta identificada en el contrato de compraventa, sino, como resulta de la doctrina jurisprudencial fijada por esta sala a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre , de que se ingresen en una cuenta del promotor en la entidad conociendo esta, o debiendo conocer, que los ingresos se corresponden con anticipos de compradores de viviendas protegidos por dicha ley'.

21.- En atención a esta doctrina, en el presente caso, nos encontramos ante una reclamación de cantidad derivada del ingreso en sendas cuentas titularidad de la promotora abiertas en entidades de crédito de las que no consta en las actuaciones que hayan otorgado aval o financiado la construcción proyectada, aunque la administración concursal informó que la financiación era a través de Banco Popular Español. De dichos ingresos, la cantidad de 12.000 €, está ingresada en una cuenta de Banco Popular que no se identifica en el contrato privado de depósito para reserva, y el resto, 30.000 € en otra cuenta de la entidad Bancaja (actual Bankia), que sí aparece identificada en los contratos de reserva de vivienda aportados con la demanda. Por tanto, la base de la responsabilidad de la apelante no es otra que el conocimiento o la posibilidad de conocer que dicho ingreso iba destinado a una compraventa de una vivienda, lo que viene a presumir por conocer la actividad de la Sociedad Cooperativa titular de dicha cuenta.

22.- En relación a supuestos semejantes, recuerda la STS 411/2019, de 9 de julio que ' Al no ser la responsabilidad legal de la entidad de crédito depositaria una responsabilidad 'a todo trance a modo de garante superpuesto siempre al avalista o asegurador, sino, como establece el art. 1.2º de la Ley 57/1968 y declara la jurisprudencia, una responsabilidad derivada del incumplimiento de los deberes que les impone dicha ley ' ( sentencia 502/2017, de 14 de septiembre), esta sala ha descartado su responsabilidad en casos como este en que los pagos del comprador al vendedor se hagan al margen del contrato y sin posibilidad alguna de control por parte de la entidad bancaria (por ejemplo, sentencias 420/2016, de 24 de junio , 436/2016, de 29 de junio , y 675/2016, de 16 de noviembre , además de la ya citada 102/2018, de 28 de febrero ...'.En los mismos términos se pronuncia la STS 503/18, de 19 de septiembre. La única vía de eximirse de responsabilidad por estas cantidades entregadas a cuenta es, por un lado, que las cantidades se hayan entregado en efectivo por parte del comprador al promotor, de manera que no sea posible el conocimiento y control de las mismas por la entidad de crédito ( STS 436/16, de 29 de junio) o, por otro lado, que la entidad de crédito haya cumplido con las exigencias legales y jurisprudenciales y a pesar de ello la promotora o los compradores no hayan atendido a la misma ( STS Pleno 502/17, de 14 de septiembre).

23.- Al igual que ocurre en relación al carácter de inversor al que se ha aludido en el fundamento de derecho anterior, el foco de la discusión debe de centrarse en el análisis del caso concreto y en determinar, a la vista de las pruebas practicadas, sí la entidad de crédito demandada conocía o podía conocer el destino de las cantidades. No se puede olvidar que, como señala reiteradamente la jurisprudencia, la responsabilidad de la entidad de crédito se basa en el deber de control del banco sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor para exigirle la apertura de la preceptiva cuenta especial, debidamente garantizada, en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas. Y, debe anticiparse, que este tribunal entiende que sí existe la responsabilidad de la entidad apelante, y ello por las siguientes razones.

24.- En primer lugar, hay que destacar que en el contrato de reserva de vivienda (documentos nº 2 y 3 de la demanda) la referencia en el pacto 3º de dicho documento a la cuenta de Bancaja lo es sólo a los efectos del ingreso del depósito de quince mil euros para la reserva de la vivienda en dicha promoción, sin que en el mismo se fije dicha cuenta como aquella en la que deberían de realizarse, en un futuro, otros ingresos derivados de la adquisición de la vivienda. Por tanto, no puede fijarse esta como única cuenta de ingreso, a diferencia de lo que suele ocurrir en otras ocasiones.

25.- En segundo lugar, y como consecuencia de lo señalado en el apartado anterior, el ingreso de 12.000 € en la cuenta de Banco Popular (documento nº 6 de la demanda) indudablemente debe de presumirse guarda relación con la actividad propia de la Cooperativa de Viviendas titular de dicha cuenta. Al no existir una cuenta en la que los socios de la cooperativa debían de hacer los ingresos derivados del desarrollo de la promoción, es claro que la propia cooperativa podía cambiar de cuenta libremente. De hecho, existe una diferencia de año y medio entre el ingreso de la reserva y la posterior aportación aprobada en el acta nº 4 de la cooperativa, de 3 de diciembre de 2007, tiempo más que suficiente para justificar dicha modificación y la centralización de los ingresos en la nueva cuenta y más, si como señala la administración concursal en su certificado, la financiación de la promoción iba a desarrollarse por Banco Popular Español.

26.- En tercer lugar, no puede discutirse que ambas entidades de crédito eran plenamente conocedoras de la actividad de su cliente. No se trata de una cuenta abierta a una mercantil o una persona jurídica en la que se puede dudar de su objeto social, sino que el titular era la Sociedad Cooperativa de Viviendas Residencial Puerta de Granada, lo que implica que el objeto social de dicha cooperativa era, indiscutiblemente, la construcción de una promoción de viviendas. Este dato no puede ser obviado por la entidad de crédito, de manera que cualquier ingreso que se pueda realizar en dicha cuenta sólo puede ir destinado o estar relacionado con la citada promoción. En consecuencia, dichos ingresos estarían sometidos al régimen de garantía derivado de la Ley 57/1968, lo que debió de alertar a la entidad de crédito para exigir la constitución de la cuenta especial para garantizar las cantidades entregadas a cuenta por los socios de la cooperativa y, al no hacerlo, incurre en responsabilidad en los términos señalados en la jurisprudencia.

27.- Por último, los extractos aportados por ambas entidades de crédito en fase de prueba destacan la realidad de múltiples ingresos, reiterándose en la cuenta de Bancaja ingresos por importe de 15.000 €, aportación para la reserva, mientras que en el sorprendentemente tachado extracto de la cuenta aportado por Banco de Santander, sin justificación alguna y con indiscutible mala fe procesal, aunque no se sabe quién ingresa ni los importes, lo cierto es que todos los conceptos tienen el ingreso de transferencias, ingresos en efectivo o de remesas de cheques, lo que es propio de una actividad como la desarrollada por la Cooperativa titular de la cuenta. Por todo ello, se desestima el motivo de apelación.

Sexto:Retraso desleal en la reclamación con respecto a los intereses.

28.- El siguiente motivo planteado, ya de forma exclusiva por Banco de Santander, es el relativo a la pretensión de aplicar en este caso la doctrina del retraso desleal en el ejercicio del derecho, al considerar que existe una apariencia de no reclamar la cantidad anticipada a cuenta, al haber pasado diez años desde el ingreso hasta la presentación de la demanda, además de no haber resuelto el contrato.

29.- Para apreciar la existencia de un retraso desleal, como señalábamos en la SAP Murcia (1ª) 116/19, de 25 de marzo, es precisa la concurrencia de los siguientes elementos:

a.- En primer lugar, se exige que haya transcurrido un periodo de tiempo. Dicho periodo de tiempo debe ser ponderado en relación a las circunstancias del caso, y en función de la clase de derecho y a la intensidad de la confianza suscitada. En el presente caso, el contrato de reserva de la vivienda se firmó en el año 2006 y no consta reclamación extrajudicial alguna hasta 2019 (documento 11 de la demanda). La demanda se presentó en 2020. Por tanto, ha transcurrido un periodo de trece años desde el pago a la reclamación extrajudicial. No obstante, este hecho, por sí solo no permite apreciar la doctrina del retraso desleal, pues deben de concurrir los otros dos requisitos que se examinan a continuación.

b.- En segundo lugar, se exige una inactividad del deudor en la omisión del ejercicio del derecho, a los efectos de generar la confianza que constituye la tercera de las exigencias legales. Y este requisito no puede entenderse como cumplido en este caso. No podemos dejar de lado que estamos ante una cooperativa y que, en el año 2006, cuando se firma el contrato de reserva el propio inicio de la promoción estaba condicionado al cumplimiento de las condiciones suspensivas prevista en el apartado 6º de dicho contrato: suscripción de un convenio urbanístico con el Ayuntamiento de Lorca y realización de al menos 200 reservas. Ello implica que hasta que no se cumpliesen dichas condiciones, para lo que se fijó el 9 de mayo de 2007, no se perfeccionaba la reserva ni se adquiría la condición de socio de la cooperativa. No obstante, aunque no se sabe sí se cumplieron dichas condiciones, lo cierto es que la cooperativa siguió en funcionamiento y el actor adquirió la condición de socio. El ejercicio de las acciones contra la entidad de crédito sólo podría llevarse a cabo cuando fuese imposible el cumplimiento del fin propuesto por la cooperativa, esto es la construcción de la promoción de viviendas, constando en las actuaciones certificación del año 2019, de los arquitectos (documento nº 9 de la demanda) sobre la imposibilidad de construir. Además, ha existido un procedimiento concursal previo, iniciado igualmente en el año 2019 (documento nº 2 de la contestación de Banco de Santander), por lo que es en esta fecha cuando ya se alcanza la convicción de la imposibilidad de cumplir el fin social. Por ello, no puede hablarse de retraso alguno en la presentación de la demanda.

c.- El último requisito implica la existencia de una confianza en el deudor de que el crédito no será ejercitado. Difícilmente puede hablarse en este caso de dicha confianza, pues para ello sería preciso que la entidad de crédito demandada conociese algo que ha negado en su propia contestación, esto es, que las cantidades ingresadas a cuenta no se correspondían a anticipos de contratos de compraventa sino a otro tipo de ingresos en la cuenta. No se puede, seriamente, sostener estas alegaciones y después pretender decir que confiaban en que no se les reclamase cantidad alguna por este concepto. Además, para que se diese dicha confianza sería necesario que hubiese una relación estable entre la apelante y el actor, de forma que aquella pudiese apreciar en la conducta de este una pasividad que generase la creencia de la falta de reclamación en un futuro. Por el contrario, no se da tal relación, limitada exclusivamente al ingreso en efectivo de los doce mil euros, por lo que no puede hablarse de la existencia de tal confianza. Procede, en consecuencia, la desestimación de este motivo.

Séptimo: Costas de la primera instancia.

30.- El último de los motivos del recurso, también exclusivo de Banco de Santander, radica en la falta de conformidad con la condena en costas al entender que existen serias dudas de hecho y de derecho que justifican su no imposición por aplicación de la excepción al principio de vencimiento objetivo establecida en el artículo 394.1 LEC.

31.- Dicho motivo debe ser desestimado al ser correcto el pronunciamiento de la instancia. El artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece una regla general en materia de costas, proclamando la vigencia del principio de vencimiento objetivo cuando las pretensiones de una de las partes hayan sido totalmente desestimadas. Junto a este régimen general se fija un criterio excepcional de no imposición cuando concurran serias dudas de hecho o de derecho, único supuesto en el que no será preceptiva la imposición de costas en casos de estimación o desestimación íntegra de la demanda. Para poder aplicar este régimen excepcional es preciso que la parte que ha visto desestimada su pretensión acredite debidamente la existencia de tales dudas de hecho o bien de la propia complejidad jurídica de la materia objeto del procedimiento o en las posiciones encontradas de la jurisprudencia se pueda apreciar las dudas de derecho que justificarían la no imposición de las costas.

32.- Debe tratarse además de una decisión judicial debidamente motivada, pues así lo exige con carácter específico el artículo 394.1 LEC. Es una facultad judicial pero no es posible defender una discrecionalidad absoluta del juzgador para resolver sobre las costas que pueda ser equiparada a una facultad concedida a aquél para decidir lo que estime oportuno sin motivarlo conforme a ley, pues ello entrañaría el riesgo de que se incurriese en la arbitrariedad. Pero para que pueda darse dicha motivación es preciso que la parte que recurre la condena en costas y pretende la aplicación del régimen excepcional lleve a cabo un especial esfuerzo argumentativo que permita al tribunal de apelación conocer de forma clara qué aspectos se consideran dudosos por las partes a los efectos de la exención del pago de unas costas de imperativa imposición, justifiquen la propia presentación de la demanda y sirva de soporte sólido para la aplicación del régimen excepcional. No es suficiente la mera alegación de tales dudas, sino que la obligación de argumentación es bilateral, vía por la que igualmente queda cubierto el derecho de defensa de la parte apelada y beneficiada de la condena en costas impugnada y termina de completar para el tribunal los motivos que justifican su decisión final sobre la aplicación del régimen excepcional de las costas.

33.- Por serias dudas, que es la fórmula empleada por el legislador, debe entenderse aquéllas que resulten trascendentes y relevantes; que lo sean de hecho debería significar que el sustrato fáctico sobre el que versase el litigio no hubiese quedado suficientemente aclarado o que fuere un tanto equívoco; y que lo sean de derecho habría de significar que las normas aplicables fuesen susceptibles de diversas interpretaciones, que no existiesen pronunciamientos consolidados sobre la materia o que hubiesen mediado divergentes pronunciamientos sobre la materia por parte de distintos tribunales.

34.- Basta examinar las actuaciones para apreciar que no hay duda alguna de hecho, pues no se han discutido ni la existencia del contrato de reserva, ni el incumplimiento de la promotora en la entrega de la vivienda, ni el pago realizado en la cuenta corriente abierta en el Banco Popular Español. La discusión es prácticamente de naturaleza jurídica, en la necesidad de interpretar si el actor era inversor o sí el apelante conocía o estaba en condiciones de conocer que las cantidades ingresadas en dicha cuenta eran anticipos en la compra de viviendas.

35.- Pero tampoco existen dudas de derecho. Esta es la base que se utiliza en el recurso para justificar la no imposición en la instancia, acudiendo al argumento de la existencia de jurisprudencia contradictoria. Ninguna duda cabe que, al principio de la aplicación de la Ley 57/1968 generó ciertas dudas interpretativas, así como resoluciones contradictorias en la Audiencia Provinciales que hubieran podido justificar la no imposición. Pero el Tribunal Supremo, sobre esta materia, ha llevado a cabo una labor de integración e interpretación, especialmente a partir de la STS Pleno 733/2015, de 21 de diciembre, reiterada y completada en numerosas resoluciones posteriores y que cuenta con otros antecedentes en las SSTS Pleno 779/2014, de 13 de enero de 2015, 780/2014, de 30 de abril de 2015, o 332/2015, de 23 de septiembre. Existe, por tanto, un cuerpo de doctrina jurisprudencial uniforme y estable, anterior a la fecha de presentación de la demanda y a la fecha de la contestación realizada por la entidad de crédito, tratándose de una jurisprudencia que la apelante debía de conocer cuando contestó y, a pesar de ello, se opuso reiterando argumentos sobre los que ya se había pronunciado la jurisprudencia de forma invariable. Es cierto, y legítimo, que se puede discrepar de dicha doctrina, pero dicha discrepancia jurídica de la parte no puede convertirse en una seria duda de derecho que justifique la no imposición de las costas.

36.- En atención a todo lo razonado, procede la íntegra desestimación de los dos recursos de apelación y la confirmación de la sentencia apelada.

Octavo: Costas de esta alzada.

37.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al ser desestimado el recurso procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los dos recursos de apelación interpuestos por Bankia SA y Banco de Santander SA contra la sentencia dictada en fecha 7 de septiembre de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Lorca, en los autos de Juicio Ordinario nº 305/20, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente la misma y todo ello con imposición a cada uno de los apelantes de las costas de sus respectivos recursos de apelación.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, debiendo dar al mismo el destino que legalmente corresponda.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resuelto por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.