Sentencia CIVIL Nº 29/2022, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 167/2021 de 27 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN TERCERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. HIRUGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016664 Fax/ Faxa: 94-4016992

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.3a.bizkaia@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-20/009289

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2020/0009289

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 167/2021

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 4 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 495/2020 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: WIZINK BANK S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA JESUS GOMEZ MOLINS

Abogado/a / Abokatua: DAVID CASTILLEJO RIO

Recurrido/a / Errekurritua: Saturnino

Procurador/a / Prokuradorea: JESUS GORROCHATEGUI ERAUZQUIN

Abogado/a/ Abokatua: ALDO MENCHACA DEL OLMO

S E N T E N C I A N.º 29/2022

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

D.ª MARIA CONCEPCION MARCO CACHO

D.ª ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

D. ANGEL MANUEL MERCHAN MARCOS

En Bilbao, a veintisiete de enero de dos mil veintidós.

La Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Tercera, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 495/2020 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Bilbao, a instancia de WIZINK BANK S.A., apelante - demandado, representado por la procuradora D.ª MARIA JESUS GOMEZ MOLINS y defendido por el letrado D. DAVID CASTILLEJO RIO, contra D. Saturnino, apelado - demandante, representado por el procurador D. JESUS GORROCHATEGUI ERAUZQUIN y defendido por el letrado D. ALDO MENCHACA DEL OLMO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 12 de febrero de 2021.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Que la referida sentencia de instancia, de fecha 12 de febrero de 2021, es del tenor literal que sigue: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Jesús Gorrochategui Erauzquin en nombre y representación de D. Saturnino contra WIZINK BANK, S.A., debo declarar y declarola nulidad del contrato de tarjeta de crédito NUM000 suscrito por las partes por contener un interés remuneratorio usurario, condenando a la entidad demandada:

a) a devolver al actor las cantidades por él abonadas durante la vida del crédito, que excedan del capital dispuesto (a calcular en ejecución de sentencia);

b) a abonar a la parte actora las costas del juicio'.

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes por la representación procesal de WIZINK BANK se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que admitido por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos comparecieron estas por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de los autos y personamientos efectuados la formación del presente rollo al que correspondió el núero 167/21 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Que por providencia de la Sala, de fecha 2 de diciembre, se señaló para votación y fallo del recurso el día 26 de enero de 2022.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se centra en: Por la representación del Sr. Remigio se interpuso contra la entidad Wizink demanda en ejercicio de acción declarativa de Nulidad de contrato de Línea de Crédito por Usura suscrito entre partes y subsidiariamente acción de Nulidad por Abusividad de las Clausulas referentes a los intereses remuneratorios y Comisión de reclamación de cuota impagada, como documento 4 de la demanda se aporta requerimiento extrajudicial de la actora, en que se exponía entre otros extremos la nulidad del contrato (Ley de Usura), instando el reintegro de lo abonado indebidamente y la remisión de la información contractual.

Por la entidad Wizink Bank S.A. (en adelante Wizink) se formuló allanamiento dentro del plazo de 20 días del emplazamiento, si bien significaba que no se ha restituido la totalidad del principal dispuesto, siendo necesario que el Juzgador determine con el presente allanamiento la cuantía que el actor deberá restituir. En orden a las costas señalaba, que la reclamación previa no acredita la mala fe de la entidad por cuanto que el demandante adeuda una cantidad; por demás significaba que con anterioridad, la entidad se puso en contacto con el actor para iniciar un proceso negociador, lo que fue rechazado. Las discrepancias cuantitativas entre partes suponen la imposibilidad de llegar a un acuerdo sin que ello implique mala fe.

El actor no se opone al allanamiento, y en los términos que significa.

Por el Juzgado de Instancia nº 4 de los de Bilbao a quien por turno de reparto correspondió el conocimiento del presente procedimiento, determinó en su parte dispositiva o fallo y entre otros pronunciamientos, el abono de las costas a la parte actora.

Frente a este pronunciamiento la representación de la entidad Wizink se interpone recurso de apelación señalando, por tanto, como único motivo del recurso la improcedencia de la condena en costas. Argumentaba como cuestión aquellas consideraciones que determinaba sobre el hecho de que el demandante no ha acudido al procedimiento regulado en la ECO/734/2004 de11 de Marzo sobre los departamentos y servicios de atención al cliente. Señalaba igualmente, entre otras argumentaciones, que es cierto que la actora presentó reclamación extrajudicial en fecha 18 de Marzo de 2.020, siendo lo cierto que la demanda se interpuso en fecha 28 de Abril de 2.020, tan solo 37 días después del requerimiento, y a falta de 23 días para que finalice el plazo de 2 meses que tiene la entidad Wizink para atender al requerimiento. Señalaba que se utiliza la reclamación como un formalismo judicial, por demás explicitaba la existencia de abuso de derecho al haber mantenido de contrario una actitud únicamente tendente a determinar un pronunciamiento condenatorio en costas.

La parte apelada representación del Sr. Remigio instaba la confirmación de la resolución recurrida al estimar y por los argumentos que explicitaba a lo largo de su escrito de oposición al recurso la misma ajustada a derecho.

SEGUNDO.- Visto los presupuestos del procedimiento y del recurso de apelación, en primer lugar podemos hacer referencia a:

Sentencia Audiencia Provincial de Oviedo Sección IV de fecha 28/10/2021en donde se precisa: '... PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, ante el allanamiento del Banco demandado, acogió íntegramente la demanda sobre nulidad por usura de un contrato de tarjeta y condenó al allanado al pago de las costas al haber mediado previo requerimiento de pago. Este último pronunciamiento es el que es objeto de apelación.

SEGUNDO.- El recurso se desestima.La regla general cuando al allanamiento precede un requerimiento fehaciente y justificado de pago es la de presumir la mala fe del demandado e imponerle las costasdel procedimiento, según así establece el art. 395 LEC . El fundamento de este precepto es claro, en el sentido de potenciar la solución de conflictos sin necesidad de que intervengan los órganos jurisdiccionales y, al mismo tiempo, sancionar la conducta de quien obstaculiza esa solución para solo después, cuando ya se han ocasionado los consiguientes gastos, reconocer la justeza de lo pedido de contrario. Es cierto que ese requerimiento ha de cumplir determinadas condiciones, como la identidad de la pretensión con la que luego es ejercitada o la espera de un tiempo prudencial, de tal forma que facilite una solución extrajudicial de la cuestión planteada. Pero estos presupuestos han sido observados en este caso.

El requerimiento fue enviado el día 12 de abril de 2021 y recibido por la entidad financiera demandada el mismo día, como lo evidencia la contestación al mismo que se acompaña como documento nº 3 de la demanda, mientras que ésta no fue presentada hasta el día 3 de mayo siguiente. Plazo de 21 días que se estima razonable para que una entidad bancaria, que dispone de medios y asesores habituados a esta clase de reclamaciones, diera respuesta en uno u otro sentido a lo solicitado. La espera habida en este caso puede calificarse de suficiente y prudencial, acorde con lo que ha decidido esta Audiencia en casos similares.

TERCERO.- Al presentar el escrito de allanamiento, el Banco se limitó a manifestar que no existía mala fe por su parte, pues el demandante conocía que resultaba deudor de una suma una vez declarada la nulidad, y que además había intentado una negociación con él, quien la había rechazado. En el escrito de recurso, modificando sustancialmente este planteamiento, alega que el plazo que le fue concedido no era suficiente ni razonable; que no se respetó la Orden ECO/734/2004, de 11 de marzo, sobre Departamentos y Servicios de Atención al Cliente; que se infringe la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en sentencia de 9 de marzo de 2021 ; y que la reclamación previa interpuesta de contrario era un mero pretexto para lograr una condena en costas, vulnerando el principio de buena fe plasmado en los arts. 7.1 CC y 247.1 LEC .

Ninguno de estos argumentos, reproducción de los que esta apelante viene sosteniendo en casos similares, puede ser acogido. Aparte de que su articulación por vez primera en esta fase de recurso infringe la prohibición que establece el art. 456 LEC acerca del planteamiento de cuestiones que no se hayan hecho valer en primera instancia, ya en anteriores ocasiones esta Sala ha puesto de manifiesto quela citada Orden Ministerial no es de aplicación en estos casos pues se refiere a otros ámbitos de actuación, de índole administrativo y, evidentemente, carece de eficacia modificativa de las normas procesales establecidas en la Ley de Enjuiciamiento (así, sentencias de 23 de enero de 2019 y 7 de mayo de 2021 ). La citada sentencia del Tribunal Supremo, por otro lado, así como la posterior de 8 de junio de 2021, avalan la solución alcanzada en la instancia, pues lo que sostienen es la necesidad de que medie una plazo razonable entre el requerimiento y la presentación de la demanda, que permita al requerido satisfacer la pretensión del requirente, atendidas las circunstancias; considerando la última de esas sentencias que entraba dentro del margen de discrecionalidad de la Sala admitir un plazo de 15 días hábiles, similar al aquí analizado. Y en este caso, vista la concreción de lo solicitado y el tiempo transcurrido, no cabe sino considerar bastante el plazo que medió entre uno y otro momento, máxime cuando, como se ha visto, la recurrente tuvo conocimiento de la reclamación el mismo día en que le fue remitida.

Y, en fin, la tesis de la recurrente de que lo pretendido por la parte contraria era lograr la condena en costas no puede tener éxito en tanto en su mano estaba el evitarlo, contestando a ese requerimiento y aviniéndose a lo que sólo ahora acepta. No cabe apreciar vulneración del principio de la buena fe en la actuación del demandante...'.

Hasta aquí la resolución mencionada.

Igualmente se puede mencionar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sede:León Sección 2 de Fecha: 15/10/2021 :'... SEGUNDO.- Dispone el art. 395.1 párrafo 1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil que ' Si el demandado se allanase a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que, el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado'.

Añadiendo, a renglón seguido, en el párrafo 2º del mismo apartado que 'Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él solicitud de conciliación'.

Como se razona en SAP Pontevedra, Sec.1 de 21.07.2021 : '... precisamente porvincular el pronunciamiento de condena al pago de las costas procesales a la concurrencia de mala fe, es preciso interpretar, primero, que dicho concepto no se limita al supuesto objetivo contemplado en la norma, sino que abarca cualesquiera otros en los que el Tribunal aprecie mala fe en la actuación de la parte demandada, y, segundo, que la presunción legal ha de valorarse en función de las circunstancias, de suerte que el mero hecho de que medie un requerimiento previo de pago no determina sin más la presunción de mala fe, sino que ha de analizarse el conjunto de las circunstancias concurrentes, lo que implica que, requerido el demandado al cumplimiento antes de la demanda, se considerará que el allanamiento es doloso o incurre en mala fe, salvo que acredite circunstancias que desvirtúen aquella presunción.

Como se recogió en la relación de antecedentes fácticos que se contiene en el anterior Fundamento y en contra de lo al respecto razonado en la resolución recurrida, el demandante requirió a la demandada en los términos allí indicados, mediante burofax remitido el 23 de mayo de 2020 y convenientemente recibido por su destinataria (documento nº 13 de la demanda), advirtiéndole además que no era una reclamación al servicio de atención al cliente y sí un requerimiento a los efectos del art. 395.1 LEC para cuyo cumplimiento se le concedía un plazo de 20 días.

Resulta evidente que para que un requerimiento sea apto para permitir una solución al conflicto previo a la vía judicial, se ha de conceder al requerido un plazo razonable para satisfacer la pretensión del requirente. Y en el caso objeto de recurso este requisito se cumplió, no ya solo porque veinte días eran suficientes para, cuando menos, contestar aceptando los términos del requerimiento, sino también porque de hechos posteriores se deduce la nula disposición de la demandada atender a las pretensiones de su cliente, pues ni a fecha de la presentación de la demanda (13.07.20), es decir, a los 51 días de remitirse el requerimiento, ni a fecha de ser emplazada para contestar, ni a fecha de la presentación del escrito de allanamiento (22.09.20), esto es, a los 122 días de efectuarse dicha remisión, había procedido siquiera a contestar, con lo que, se puede decir, le asiste la razón a la representación recurrente cuando afirma que WIZINK BANK ignoró el requerimiento y apuró hasta la presentación de la demanda para verificar la decidida voluntad de su cliente y, comprobada ésta, allanarse con inmediatez ...'.

Hasta aquí la referencia de la resolución mencionada.

SAP, Civil Pontevedra sección 1 del 11 de octubre de 2021 : '...SEGUNDO.- Costas de primera instancia. Respecto a las costas causadas es de aplicación el artículo 395 LEC , según el cual si el demandado se allana a la demanda antes de contestarla, no procede imponerle las costas, salvo que el Juez razonándolo debidamente aprecie mala fe en la demandada. Del citado precepto se deduce que la norma general en caso de allanamiento es la no imposición de costas. La mala fe a que se hace referencia debe ponerse en relación con la inevitabilidad del proceso, que se deriva, no de la procedencia de la pretensión contenida en el suplico de la demanda, ya que eso acontece en la totalidad de allanamientos, sino de la existencia de reclamaciones previas al proceso que no han sido atendidas por el demandado.

La STS 394/2021 de 8 de junio de 2021 , al analizar las costas en el allanamiento en los litigios sobre cláusulas abusivas, se remite al pronunciamiento efectuado sobre tal cuestión en la STS 131/2021, de 9 de marzo, que dispone:

'3.- Una de las finalidades del precepto transcrito es fomentar la solución extrajudicial a los conflictos. Se incentiva al potencial demandante a buscar una solución al conflicto sin acudir a los tribunales, de modo que cuando ha intentado solucionar extrajudicialmente el conflicto antes de interponer la demanda, y no ha obtenido una respuesta satisfactoria a su pretensión, si aquel con quien mantiene el conflicto se allana a la demanda, se considerará que este ha actuado de mala fe y se le impondrán las costas. Y, al contrario, si se interpone la demanda sin haber intentado previamente una solución extrajudicial mediante la práctica de un 'requerimiento fehaciente y justificado', el inicio de un procedimiento de mediación o la presentación de una solicitud de conciliación, se corre el riesgo de tener que cargar con las propias costas si el demandado se allana a la demanda antes de contestarla, puesto que para fomentar el allanamiento (que acelera la solución de los conflictos y libera a la administración de justicia de dedicar sus recursos a litigios que no los necesitan), la ley exime de la condena al pago de las costas al demandado que se allana sin que concurra en él mala fe. De este modo, también se incentiva al potencial demandado a solucionar extrajudicialmente el litigio, pues si no atiende el requerimiento extrajudicial que le realice el futuro demandante y este se ve compelido a interponer una demanda ante los tribunales de justicia, en caso de que el demandado se allane a la demanda, se le impondrán las costas por considerarse que ha actuado de mala fe.

11.- Es razonable concluir, como ha hecho la Audiencia Provincial, que el requerimiento que determina la existencia de mala fe en la entidad financiera que no accede a satisfacer lo que se le exige (y que conlleva su condena en costas aunque posteriormente se allane a la demanda) es aquel que es apto para evitar el litigio, porque da a la requerida la oportunidad real de satisfacer extrajudicialmente la pretensión que se le formula, de modo que, si no lo hace, pone al consumidor en la necesidad de acudir a los tribunales para desvincularse de la cláusula abusiva y conseguir la reversión de sus efectos. Y no es apto para evitar el litigio un requerimiento masivo, por estar referido a una pluralidad de relaciones jurídicas mantenidas con personas distintas, que no deja un plazo razonable al requerido para atender a la pretensión de los requirentes.

12.- Las distintas normas, tanto de la UE como internas, que regulan este tipo de requerimientos previos a la vía judicial, establecen plazos razonables para atender al requerimiento, antes de que se interponga la demanda judicial: desde el plazo de dos semanas previsto en el art. 8.4 de la Directiva (UE) 2020/1828 del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de noviembre de 2020 relativa a las acciones de representación para la protección de los intereses colectivos de los consumidores o 15 días hábiles del art. 69, apartados 1 .º y 2.º, del Real Decreto-Ley 19/2018, de 23 de noviembre , de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera, a los tres meses del art. 3.4 del Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero , de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo.

En el presente caso en la actuación de la parte demandada cabe apreciar mala fe a los meros efectos del precepto señalado, ya que la parte actora se ha visto obligada a interponer demanda de Juicio Ordinario para obtener la satisfacción de su pretensión tras haber requerido previamente de forma extrajudicial a la parte demandada, tal y como se acredita con el documento nº 4 aportado con la demanda. La demandante dirigió reclamación extrajudicial a la entidad WIZINK BANK S.A. solicitando la anulación del contrato por establecer un interés remuneratorio usurario y la devolución de las cantidades percibidas que excedan del capital prestado.

La entidad bancaria ahora demandada alegó en su escrito de allanamiento que con anterioridad a la fecha de presentación de la demanda dicha entidad se puso en contacto con la demandante con la intención de iniciar un procedimiento de negociación, el cual fue rechazado por la actora. Sin embargo en el escrito de interposición del recurso de apelación se alega que la demanda se planteó antes de haber transcurrido el plazo de 2 meses que tiene la demandada para atender a los requerimientos efectuados en la citada reclamación extrajudicial interpuesta por la parte demandante, de conformidad con lo establecido en la Orden ECO/734/2004, de 11 de marzo, sobre los departamentos y servicios de atención al cliente y el defensor del cliente de las entidades financieras.

El artículo 15.1 de la Orden ECO/734/2004, de 11 de marzo dispone que el expediente de queja o reclamación planteado por el consumidor deberá finalizar en el plazo máximo de dos meses, a partir de la fecha en que la queja o reclamación fuera presentada.

La reclamación extrajudicial se formuló el 2 de diciembre de 2020 y la demanda se presentó ante los Juzgados de Pontevedra el 14 de enero de 2021, antes del transcurso de dicho plazo,pero el hecho es que la entidad demandada fue emplazada para contestar la demanda el 9 de febrero de 2021 cuando había transcurrido ya el citado plazo sin que conste que hubiera ofrecido respuesta a la reclamación extrajudicial, ya que no acredita en modo alguno que se haya dirigido al ahora demandante. El artículo 15.2 de la Orden ECO/734/2004, de 11 de marzo señala que la decisión sobre la queja o reclamación será siempre motivada y contendrá unas conclusiones claras sobre la solicitud planteada, y el punto 3 del precepto precisa que la decisión será notificada a los interesados en el plazo de diez días naturales a contar desde su fecha.Corresponde a la parte demandada acreditar que sí comunicó al ahora demandante su decisión de conformidad con la reclamación extrajudicial recibida, extremo este que no ha sido probado .

Al allanarse la parte demandadaa la pretensión principal ejercitada en la demanda, que es coincidente con la petición contenida en la reclamación extrajudicial, está reconociendo el carácter usurario del interés remuneratoriocontemplado en el contrato de tarjeta de crédito, por lo que dicha estipulación es nula, lo que conlleva la nulidad del contrato que la contiene. Sin embargo, como acabamos de indicar, la entidad bancaria demandada al recibir la reclamación extrajudicial no consta que haya mostrado su conformidad con la misma, por lo quela parte actora se vio obligada a plantear la presente demanda para obtener la satisfacción de su pretensión.

Lo expresado lleva a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia ...'.

Hasta aquí la referencia de la resolución mencionada.

SAP, Valladolid Civil sección 1 del 30 de septiembre de 2021 : '... PRIMERO.-OBJETO DEL RECURSO. Por la representación procesal de WIZINK BANK S.A. se formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 21-1- 2021 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Valladolid, PROCEDIMIENTO ORDINARIO 984/2020 , que estima la demanda por allanamiento del demandado, pero lo impone las costas por existir requerimiento previo de pago.

En síntesis, la parte apelante apela la sentencia por entender que no procede la condena en costas porque el demandante presentó su demanda sin respetar los dos meses de plazo previstos en la O.M. ECO 734/2004 sobre Departamentos de atención y defensa del cliente de las entidades financieras.

La parte apelada se opone al recurso de apelación formulado de contrario e interesa la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos, añadiendo que la O.M. invocada por la apelante no es vinculante para el consumidor.

SEGUNDO.-SOBRE EL ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA O.M ECO 734/2004.

De la mera lectura del art. 2 de la O.M. ECO 734/2004 se desprende que tiene un ámbito de aplicación ajeno al ordenamiento civil y a los derechos que en él se recogen, entre ellos el derecho a acudir a los Tribunales sin cortapisa, condición o plazo. Se trata de normas dirigidas a las entidades financieras y no a los particulares que con ellas contratan. A mayor abundamiento, si se entendiera que dicha norma vincula a los particulares, estaríamos ante una flagrante infracción del principio de jerarquía normativa, pues una mera orden ministerial sería contraria a los derechos consagrados en normas con categoría de Ley, entre ellas el Código Civil, la Ley de Enjuiciamiento Civil y la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

El recurso de apelación, pues, debe ser desestimado...'.

SAP, Girona Civil sección 1 del 24 de septiembre de 2021 : '... PRIMERO.-Antecedentes de interés.

La parte actora presentó demanda en la que solicitó la declaración de nulidad por usura del contrato de tarjeta de crédito suscrito entre las partes y subsidiariamente por falta de transparencia de las cláusulas de intereses remuneratorio y comisiones.

La demandada se allanó antes de contestar a la demanda. La Sentencia estimó la demanda y condenó a la demandada al pago de las costas al existir una reclamación previa.

La demandada se alza contra el pronunciamiento que le impone las costas al considerar que entre la reclamación y la presentación de la demanda transcurrieron menos de dos meses que es el plazo que establece la Orden ECO/734/2004, de 11 de marzo, para responder a una reclamación de un cliente.

SEGUNDO.- Allanamiento y costas en la instancia.

El allanamiento constituye una declaración de voluntad del demandado por la que éste muestra su conformidad con la pretensión del actor, no sólo por estar de acuerdo y no hacer objeciones a los fundamentos fácticos y jurídicos de la demanda, sino en el sentido de querer que se dicte sentencia según la pretensión ejercitada.

Así entendido, el allanamiento determina el contenido de la resolución que pone fin al proceso: sentencia condenatoria, de acuerdo con lo solicitado por el demandante. Es válido y eficaz si afecta a materia jurídica sustantiva de carácter disponible y no contraría el interés o el orden público ni resulta perjudicial para tercero; si se hiciera en fraude de ley o supusiera renuncia contra el interés general o perjuicio de tercero, se dictará auto rechazándolo y seguirá el proceso adelante ( artículo 21.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Consecuentemente, la sentencia condenatoria del allanado en los términos de la demanda y del propio allanamiento debe producirse en virtud de los fundamentos más radicales del principio dispositivo, de tal manera que el juzgador civil no puede, salvo en los supuestos mencionados, hacer caso omiso del acto de disposición del allanado.

Si el allanamiento es uno de los modos de terminación del proceso, al dar lugar a una sentencia estimatoria de las pretensiones del actor, es obvio que ésta debe hacer el oportuno pronunciamiento en materia de costas.

El artículo 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que si el demandado se allana a la demanda antes de contestarla, no procede imposición de costas, salvo que aprecie el Tribunal temeridad o mala fe; y a estos efectos se entiende que, en todo caso, existe mala fe si, antes de presentada la demanda, se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera dirigido contra él demanda de conciliación.

De esta forma, la regla general de imposición de costas por el vencimiento ( artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) tiene en el allanamiento una excepción, en el supuesto de que éste se dé antes de que transcurra el plazo para contestar a la demanda, situación en la que aquella regla cederá ante la que establece el artículo 395 del mismo cuerpo legal .

En definitiva, cuando el demandado se allane antes de contestar a la demanda, la regla general será la no imposición de costas. Pero esta regla tiene una excepción que se da cuando el Tribunal aprecie mala fe en la conducta del demandado; y se entiende que así es si, con su conducta previa, ha provocado el juicio, al avocar a él al actor como único medio para ver satisfechos sus derechos o intereses legítimos.

Este criterio de la mala fe exige la valoración de los hechos coetáneos y posteriores, por cuanto, si evidenciaran que con su conducta el demandado ha obligado al proceso, es lógico que soporte las consecuencias de sus actos y, por tanto, los gastos judiciales que ha provocado con su actitud.

Pues bien, si aplicamos la doctrina expuesta al caso de autos ha de concluirse que procede la imposición a la demandada de las costas causadas en la instancia, habida cuenta que, con carácter previo a la interposición de la demanda los actores remitieron un requerimiento a la demandada que no fue atendido.

No podemos admitir, como pretende la demandada, que la actora deba esperar al término del plazo establecido en la citada orden para presentar la demanda, pues se trata de un plazo que vincula y afecta a la entidad financiera, no al consumidor, siendo suficiente el tiempo que media en este caso entre el requerimiento y la presentación de la demanda (del 3 de agosto al 29 de septiembre) sin haber recibido respuesta a su reclamación...'.

Hasta aquí la resolución referenciada.

En lo que se refiere al procedimiento que nos ocupa es lo cierto y no ha sido negado que se remitió requerimiento, y fue recepcionado debidamente, que desde su recepción hasta la presentación de la demanda el 28 de Abril de 2.020 transcurrió mas de un mes, se admite a trámite la demanda en fecha 1 de Septiembre de 2.020, y es emplazada la parte demandada, presentándose el escrito de allanamiento en fecha 20 de Enero de 2.021; resula sin duda transcurrido un lapso de tiempo suficiente, e incluso superior a los sesenta días establecidos en la orden ministerial, administrativa a que se acoge la parte apelante.

Cuando se allana la parte demandada lo es básica y esencialmente a la pretensión principal ejercitada en la demanda, que es coincidente con la petición contenida en la reclamación extrajudicial, ( de manera principal la nulidad del contrato - Usura-) no consta que haya mostrado su conformidad con la misma, por lo que la parte actora se vio obligada a plantear la presente demanda para obtener la satisfacción de su pretensión.

En todo caso no consta en el lapso de tiempo significado en párrafos anteriores se hubiera ofrecido respuesta a la reclamación extrajudicial, ya que no acredita en modo alguno que se haya dirigido al ahora demandante.

Por último esta Sala comparte y nuevamente reproduce que de la mera lectura del art. 2 de la O.M. ECO 734/2004 se desprende que tiene un ámbito de aplicación ajeno al ordenamiento civil y a los derechos que en él se recogen, entre ellos el derecho a acudir a los Tribunales sin cortapisa, condición o plazo. Se trata de normas dirigidas a las entidades financieras y no a los particulares que con ellas contratan. A mayor abundamiento, si se entendiera que dicha norma vincula a los particulares, estaríamos ante una flagrante infracción del principio de jerarquía normativa, pues una mera orden ministerial sería contraria a los derechos consagrados en normas con categoría de Ley, entre ellas el Código Civil, la Ley de Enjuiciamiento Civil y la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Por último señalar que no existen elementos que permitan determinar una actuación procesal fundada en el abuso de derecho, o torcitera de la actora dirigida, como señala la parte apelante, a obtener un pronunciamiento favorable en costas.

Todo lo que antecede y los propios y determinantes argumentos de la resolución recurrida llevan a la desestimación del recurso.

Desestimado el recurso de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC procede la imposición de costas generadas por esta alzada a la parte apelante.

TERCERO.- La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Fallo

Que con DESESTIMACIONdel recurso de apelación interpuesto por WIZINK BANK, frente a al sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Bilbao, en autos de Procedimiento Ordinario 495/20, con fecha 12 de febrero de 2021, DEBEMOS CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOSdicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 016721. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con certificación de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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