Sentencia Civil Nº 29, Audiencia Provincial de Pontevedra, Rec 3003/98 de 21 de Enero de 1998

Fundamentos

AUDIENCIA PROVINCIAL 0854

SECCION SEGUNDA

PONTEVEDRA

APELACION  CIVIL

Rollo 3003/98 Asunto COGNICION Número 0136/97

Procedencia JDO.1 INST.E INSTR CAMBADOS 2

LA SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por DON RAFAEL MARTINEZ SANCHEZ, Presidente, DON JUAN EL LOJO ALLER y DON ANTONIO GUTIERREZ RODRIGUEZ MOLDES, Magistrados han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Y. 29

Pontevedra, a veintiuno de Enero de mil novecientos noventa y ocho

En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos del proceso civil número 0136/97, procedente del JDO.1 INST.E INSTR CAMBADOS_2, y promovido entre las partes, de una como apelantes  y demandantes, Don JOSE CARLOS R y ANA MARIA N y de la otra como apelados y demandados JOSE BENITO R y ENADINA T , en Juicio Cognición sobre Derecho de Servidumbre de paso en camino público.

ANTECEDENTES DE HECHO

Se aceptan los de la sentencia de primera instancia y,

PRIMERO., En los Autos a que este rollo se refiere en fecha 7 de Noviembre de 1997, el Sr. Magistrado juez del JDO.1 INST.E INSTR CAMBADOS_2, dictó sentencia, cuyo fallo textualmente dice:

FALLO, Estimar parcialmente la demanda interpuesta por Don José Carlos R y Doña Ana María N , representados por el Procurador de  los Tribunales Sra. Santos García, contra José R y Doñia Enadina T , y en consecuencia, debo declarar y declaro el derecho de servidumbre de paso de los actores a través de la finca heredada por el Sr. Radio, desde los puntos 'G-F'' hasta los puntos ''B-D'', señalados en el croquis unido a los autos, debiendo los demandados dejar libre y expedito tal paso, y cesar en su actitud optativa.

Respecto a las costas de esta instancia, no se hace especial pronunciamiento, debiendo cada parte hacerse cargo de las causadas a su instancia, y las comunes por mitad.''.

En fecha 15 de Noviembre de 1997, se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva textualmente dice:

''Aclarar la sentencia de este Juzgado del 7 de noviembre de 1997, recaído en los antes expresados autos en el sentido de aclarar el FALLO así, donde pone 11 debo declarar y declaro el derecho de servidumbre de los actores a través de la finca heredada por el Sr. Radio, desde los puntos ''G-F'' hasta los puntos  debe ponerse: debo declarar y declaro el derecho de servidumbre de paso de los actores a través de la finca heredada por el Sr. Radio  ,con un ancho de dos metros y medio, desde los puntos ''B-D'' hasta los puntos siendo válido el resto de la sentencia.

Y, contra dicha sentencia, por la parte demandantes se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, solicitando la revocación de la misma, y conferido traslado de dicho recurso a la parte contraria, se opuso al mismo, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO., En la tramitación de esta instancia, se han cumplido las prescripciones y términos legales, siendo Ponente el magistrado RAFAEL MARTINEZ SANCHEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la apelada.

PRIMERO., Se ejercita por los actores el derecho al paso de una servidumbre constituida por el Sr. Radio, entre sus herederos, siendo la heredera Peregrina de quien ellos traen causa, constitución de servidumbre del padre de familia, si bien, de los documentos que se aportan en el procedimiento la pretendida servidumbre se sitúa en lugar distinto del primitivamente establecido, lo que equivale a solicitar la variación de la constituida por el  progenitor común. Del examen del plano aportado, así como de los documentos que obran en el procedimiento y del reconocimiento realizado en el terreno por el ''juez a quo, que le ha proporcionado al usar de la inmediación, los conocimientos necesarios para contrastar la realidad del terreno con el plano que obra en los autos se deduce que los actores pretenden el paso por lugar distinto del primitivamente señalado. Y así, ya se recoge claramente en el reconocimiento judicial al decir que el paso primitivamente establecido lo era por los puntos E, D y C del plano, reclamando ahora la salida, por terreno delimitado en los puntos H, A y B con lo que es evidente que se produce una variación del gravamen primitivamente establecido, siendo la diligencia de reconocimiento judicial que obra al folio 107 de los autos, perfectamente clara, e interpretativa del plano que se aporta, pretendiéndose con ella que desaparezca la antigua servidumbre y se sustituya por otra nueva, argumentos que llevan a desestimar el recurso de apelación, confirmando la apelada por su propia fundamentación.

SEGUNDO.: Que procede, de acuerdo con el artículo 896 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, imponer las costas al apelante.

En atención a todo lo expuesto, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere.

FALLAMOS

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por los demandantes JOSE CARLOS R y ANA MARIA N, contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del JDO.1 INST.E INSTR CAMBADOS_2 en fecha 7 de Noviembre de 1997 debemos confirmar y confirmamos , la expresada sentencia recurrida en todas sus partes, imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Con testimonio de esta resolución devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia por quien se acusará reciba.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandados y firmamos .

AUDIENCIA PROVINCIAL 0854

SECCION SEGUNDA

PONTEVEDRA

APELACION  CIVIL

Rollo 3003/98 Asunto COGNICION Número 0136/97

Procedencia JDO.1 INST.E INSTR CAMBADOS 2

LA SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por DON RAFAEL MARTINEZ SANCHEZ, Presidente, DON JUAN EL LOJO ALLER y DON ANTONIO GUTIERREZ RODRIGUEZ MOLDES, Magistrados han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Y. 29

Pontevedra, a veintiuno de Enero de mil novecientos noventa y ocho

En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos del proceso civil número 0136/97, procedente del JDO.1 INST.E INSTR CAMBADOS_2, y promovido entre las partes, de una como apelantes  y demandantes, Don JOSE CARLOS R y ANA MARIA N y de la otra como apelados y demandados JOSE BENITO R y ENADINA T , en Juicio Cognición sobre Derecho de Servidumbre de paso en camino público.

ANTECEDENTES DE HECHO

Se aceptan los de la sentencia de primera instancia y,

PRIMERO., En los Autos a que este rollo se refiere en fecha 7 de Noviembre de 1997, el Sr. Magistrado juez del JDO.1 INST.E INSTR CAMBADOS_2, dictó sentencia, cuyo fallo textualmente dice:

FALLO, Estimar parcialmente la demanda interpuesta por Don José Carlos R y Doña Ana María N , representados por el Procurador de  los Tribunales Sra. Santos García, contra José R y Doñia Enadina T , y en consecuencia, debo declarar y declaro el derecho de servidumbre de paso de los actores a través de la finca heredada por el Sr. Radio, desde los puntos 'G-F'' hasta los puntos ''B-D'', señalados en el croquis unido a los autos, debiendo los demandados dejar libre y expedito tal paso, y cesar en su actitud optativa.

Respecto a las costas de esta instancia, no se hace especial pronunciamiento, debiendo cada parte hacerse cargo de las causadas a su instancia, y las comunes por mitad.''.

En fecha 15 de Noviembre de 1997, se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva textualmente dice:

''Aclarar la sentencia de este Juzgado del 7 de noviembre de 1997, recaído en los antes expresados autos en el sentido de aclarar el FALLO así, donde pone 11 debo declarar y declaro el derecho de servidumbre de los actores a través de la finca heredada por el Sr. Radio, desde los puntos ''G-F'' hasta los puntos  debe ponerse: debo declarar y declaro el derecho de servidumbre de paso de los actores a través de la finca heredada por el Sr. Radio  ,con un ancho de dos metros y medio, desde los puntos ''B-D'' hasta los puntos siendo válido el resto de la sentencia.

Y, contra dicha sentencia, por la parte demandantes se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, solicitando la revocación de la misma, y conferido traslado de dicho recurso a la parte contraria, se opuso al mismo, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO., En la tramitación de esta instancia, se han cumplido las prescripciones y términos legales, siendo Ponente el magistrado RAFAEL MARTINEZ SANCHEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la apelada.

PRIMERO., Se ejercita por los actores el derecho al paso de una servidumbre constituida por el Sr. Radio, entre sus herederos, siendo la heredera Peregrina de quien ellos traen causa, constitución de servidumbre del padre de familia, si bien, de los documentos que se aportan en el procedimiento la pretendida servidumbre se sitúa en lugar distinto del primitivamente establecido, lo que equivale a solicitar la variación de la constituida por el  progenitor común. Del examen del plano aportado, así como de los documentos que obran en el procedimiento y del reconocimiento realizado en el terreno por el ''juez a quo, que le ha proporcionado al usar de la inmediación, los conocimientos necesarios para contrastar la realidad del terreno con el plano que obra en los autos se deduce que los actores pretenden el paso por lugar distinto del primitivamente señalado. Y así, ya se recoge claramente en el reconocimiento judicial al decir que el paso primitivamente establecido lo era por los puntos E, D y C del plano, reclamando ahora la salida, por terreno delimitado en los puntos H, A y B con lo que es evidente que se produce una variación del gravamen primitivamente establecido, siendo la diligencia de reconocimiento judicial que obra al folio 107 de los autos, perfectamente clara, e interpretativa del plano que se aporta, pretendiéndose con ella que desaparezca la antigua servidumbre y se sustituya por otra nueva, argumentos que llevan a desestimar el recurso de apelación, confirmando la apelada por su propia fundamentación.

SEGUNDO.: Que procede, de acuerdo con el artículo 896 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, imponer las costas al apelante.

En atención a todo lo expuesto, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere.

FALLAMOS

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por los demandantes JOSE CARLOS R y ANA MARIA N, contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del JDO.1 INST.E INSTR CAMBADOS_2 en fecha 7 de Noviembre de 1997 debemos confirmar y confirmamos , la expresada sentencia recurrida en todas sus partes, imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Con testimonio de esta resolución devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia por quien se acusará reciba.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandados y firmamos .

AUDIENCIA PROVINCIAL 0854

SECCION SEGUNDA

PONTEVEDRA

APELACION  CIVIL

Rollo 3003/98 Asunto COGNICION Número 0136/97

Procedencia JDO.1 INST.E INSTR CAMBADOS 2

LA SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por DON RAFAEL MARTINEZ SANCHEZ, Presidente, DON JUAN EL LOJO ALLER y DON ANTONIO GUTIERREZ RODRIGUEZ MOLDES, Magistrados han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Y. 29

Pontevedra, a veintiuno de Enero de mil novecientos noventa y ocho

En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos del proceso civil número 0136/97, procedente del JDO.1 INST.E INSTR CAMBADOS_2, y promovido entre las partes, de una como apelantes  y demandantes, Don JOSE CARLOS R y ANA MARIA N y de la otra como apelados y demandados JOSE BENITO R y ENADINA T , en Juicio Cognición sobre Derecho de Servidumbre de paso en camino público.

ANTECEDENTES DE HECHO

Se aceptan los de la sentencia de primera instancia y,

PRIMERO., En los Autos a que este rollo se refiere en fecha 7 de Noviembre de 1997, el Sr. Magistrado juez del JDO.1 INST.E INSTR CAMBADOS_2, dictó sentencia, cuyo fallo textualmente dice:

FALLO, Estimar parcialmente la demanda interpuesta por Don José Carlos R y Doña Ana María N , representados por el Procurador de  los Tribunales Sra. Santos García, contra José R y Doñia Enadina T , y en consecuencia, debo declarar y declaro el derecho de servidumbre de paso de los actores a través de la finca heredada por el Sr. Radio, desde los puntos 'G-F'' hasta los puntos ''B-D'', señalados en el croquis unido a los autos, debiendo los demandados dejar libre y expedito tal paso, y cesar en su actitud optativa.

Respecto a las costas de esta instancia, no se hace especial pronunciamiento, debiendo cada parte hacerse cargo de las causadas a su instancia, y las comunes por mitad.''.

En fecha 15 de Noviembre de 1997, se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva textualmente dice:

''Aclarar la sentencia de este Juzgado del 7 de noviembre de 1997, recaído en los antes expresados autos en el sentido de aclarar el FALLO así, donde pone 11 debo declarar y declaro el derecho de servidumbre de los actores a través de la finca heredada por el Sr. Radio, desde los puntos ''G-F'' hasta los puntos  debe ponerse: debo declarar y declaro el derecho de servidumbre de paso de los actores a través de la finca heredada por el Sr. Radio  ,con un ancho de dos metros y medio, desde los puntos ''B-D'' hasta los puntos siendo válido el resto de la sentencia.

Y, contra dicha sentencia, por la parte demandantes se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, solicitando la revocación de la misma, y conferido traslado de dicho recurso a la parte contraria, se opuso al mismo, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO., En la tramitación de esta instancia, se han cumplido las prescripciones y términos legales, siendo Ponente el magistrado RAFAEL MARTINEZ SANCHEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la apelada.

PRIMERO., Se ejercita por los actores el derecho al paso de una servidumbre constituida por el Sr. Radio, entre sus herederos, siendo la heredera Peregrina de quien ellos traen causa, constitución de servidumbre del padre de familia, si bien, de los documentos que se aportan en el procedimiento la pretendida servidumbre se sitúa en lugar distinto del primitivamente establecido, lo que equivale a solicitar la variación de la constituida por el  progenitor común. Del examen del plano aportado, así como de los documentos que obran en el procedimiento y del reconocimiento realizado en el terreno por el ''juez a quo, que le ha proporcionado al usar de la inmediación, los conocimientos necesarios para contrastar la realidad del terreno con el plano que obra en los autos se deduce que los actores pretenden el paso por lugar distinto del primitivamente señalado. Y así, ya se recoge claramente en el reconocimiento judicial al decir que el paso primitivamente establecido lo era por los puntos E, D y C del plano, reclamando ahora la salida, por terreno delimitado en los puntos H, A y B con lo que es evidente que se produce una variación del gravamen primitivamente establecido, siendo la diligencia de reconocimiento judicial que obra al folio 107 de los autos, perfectamente clara, e interpretativa del plano que se aporta, pretendiéndose con ella que desaparezca la antigua servidumbre y se sustituya por otra nueva, argumentos que llevan a desestimar el recurso de apelación, confirmando la apelada por su propia fundamentación.

SEGUNDO.: Que procede, de acuerdo con el artículo 896 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, imponer las costas al apelante.

En atención a todo lo expuesto, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere.

FALLAMOS

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por los demandantes JOSE CARLOS R y ANA MARIA N, contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del JDO.1 INST.E INSTR CAMBADOS_2 en fecha 7 de Noviembre de 1997 debemos confirmar y confirmamos , la expresada sentencia recurrida en todas sus partes, imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Con testimonio de esta resolución devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia por quien se acusará reciba.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandados y firmamos .

AUDIENCIA PROVINCIAL 0854

SECCION SEGUNDA

PONTEVEDRA

APELACION  CIVIL

Rollo 3003/98 Asunto COGNICION Número 0136/97

Procedencia JDO.1 INST.E INSTR CAMBADOS 2

LA SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por DON RAFAEL MARTINEZ SANCHEZ, Presidente, DON JUAN EL LOJO ALLER y DON ANTONIO GUTIERREZ RODRIGUEZ MOLDES, Magistrados han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Y. 29

Pontevedra, a veintiuno de Enero de mil novecientos noventa y ocho

En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos del proceso civil número 0136/97, procedente del JDO.1 INST.E INSTR CAMBADOS_2, y promovido entre las partes, de una como apelantes  y demandantes, Don JOSE CARLOS R y ANA MARIA N y de la otra como apelados y demandados JOSE BENITO R y ENADINA T , en Juicio Cognición sobre Derecho de Servidumbre de paso en camino público.

ANTECEDENTES DE HECHO

Se aceptan los de la sentencia de primera instancia y,

PRIMERO., En los Autos a que este rollo se refiere en fecha 7 de Noviembre de 1997, el Sr. Magistrado juez del JDO.1 INST.E INSTR CAMBADOS_2, dictó sentencia, cuyo fallo textualmente dice:

FALLO, Estimar parcialmente la demanda interpuesta por Don José Carlos R y Doña Ana María N , representados por el Procurador de  los Tribunales Sra. Santos García, contra José R y Doñia Enadina T , y en consecuencia, debo declarar y declaro el derecho de servidumbre de paso de los actores a través de la finca heredada por el Sr. Radio, desde los puntos 'G-F'' hasta los puntos ''B-D'', señalados en el croquis unido a los autos, debiendo los demandados dejar libre y expedito tal paso, y cesar en su actitud optativa.

Respecto a las costas de esta instancia, no se hace especial pronunciamiento, debiendo cada parte hacerse cargo de las causadas a su instancia, y las comunes por mitad.''.

En fecha 15 de Noviembre de 1997, se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva textualmente dice:

''Aclarar la sentencia de este Juzgado del 7 de noviembre de 1997, recaído en los antes expresados autos en el sentido de aclarar el FALLO así, donde pone 11 debo declarar y declaro el derecho de servidumbre de los actores a través de la finca heredada por el Sr. Radio, desde los puntos ''G-F'' hasta los puntos  debe ponerse: debo declarar y declaro el derecho de servidumbre de paso de los actores a través de la finca heredada por el Sr. Radio  ,con un ancho de dos metros y medio, desde los puntos ''B-D'' hasta los puntos siendo válido el resto de la sentencia.

Y, contra dicha sentencia, por la parte demandantes se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, solicitando la revocación de la misma, y conferido traslado de dicho recurso a la parte contraria, se opuso al mismo, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO., En la tramitación de esta instancia, se han cumplido las prescripciones y términos legales, siendo Ponente el magistrado RAFAEL MARTINEZ SANCHEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la apelada.

PRIMERO., Se ejercita por los actores el derecho al paso de una servidumbre constituida por el Sr. Radio, entre sus herederos, siendo la heredera Peregrina de quien ellos traen causa, constitución de servidumbre del padre de familia, si bien, de los documentos que se aportan en el procedimiento la pretendida servidumbre se sitúa en lugar distinto del primitivamente establecido, lo que equivale a solicitar la variación de la constituida por el  progenitor común. Del examen del plano aportado, así como de los documentos que obran en el procedimiento y del reconocimiento realizado en el terreno por el ''juez a quo, que le ha proporcionado al usar de la inmediación, los conocimientos necesarios para contrastar la realidad del terreno con el plano que obra en los autos se deduce que los actores pretenden el paso por lugar distinto del primitivamente señalado. Y así, ya se recoge claramente en el reconocimiento judicial al decir que el paso primitivamente establecido lo era por los puntos E, D y C del plano, reclamando ahora la salida, por terreno delimitado en los puntos H, A y B con lo que es evidente que se produce una variación del gravamen primitivamente establecido, siendo la diligencia de reconocimiento judicial que obra al folio 107 de los autos, perfectamente clara, e interpretativa del plano que se aporta, pretendiéndose con ella que desaparezca la antigua servidumbre y se sustituya por otra nueva, argumentos que llevan a desestimar el recurso de apelación, confirmando la apelada por su propia fundamentación.

SEGUNDO.: Que procede, de acuerdo con el artículo 896 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, imponer las costas al apelante.

En atención a todo lo expuesto, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere.

FALLAMOS

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por los demandantes JOSE CARLOS R y ANA MARIA N, contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del JDO.1 INST.E INSTR CAMBADOS_2 en fecha 7 de Noviembre de 1997 debemos confirmar y confirmamos , la expresada sentencia recurrida en todas sus partes, imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Con testimonio de esta resolución devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia por quien se acusará reciba.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandados y firmamos .

AUDIENCIA PROVINCIAL 0854

SECCION SEGUNDA

PONTEVEDRA

APELACION  CIVIL

Rollo 3003/98 Asunto COGNICION Número 0136/97

Procedencia JDO.1 INST.E INSTR CAMBADOS 2

LA SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por DON RAFAEL MARTINEZ SANCHEZ, Presidente, DON JUAN EL LOJO ALLER y DON ANTONIO GUTIERREZ RODRIGUEZ MOLDES, Magistrados han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Y. 29

Pontevedra, a veintiuno de Enero de mil novecientos noventa y ocho

En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos del proceso civil número 0136/97, procedente del JDO.1 INST.E INSTR CAMBADOS_2, y promovido entre las partes, de una como apelantes  y demandantes, Don JOSE CARLOS R y ANA MARIA N y de la otra como apelados y demandados JOSE BENITO R y ENADINA T , en Juicio Cognición sobre Derecho de Servidumbre de paso en camino público.

ANTECEDENTES DE HECHO

Se aceptan los de la sentencia de primera instancia y,

PRIMERO., En los Autos a que este rollo se refiere en fecha 7 de Noviembre de 1997, el Sr. Magistrado juez del JDO.1 INST.E INSTR CAMBADOS_2, dictó sentencia, cuyo fallo textualmente dice:

FALLO, Estimar parcialmente la demanda interpuesta por Don José Carlos R y Doña Ana María N , representados por el Procurador de  los Tribunales Sra. Santos García, contra José R y Doñia Enadina T , y en consecuencia, debo declarar y declaro el derecho de servidumbre de paso de los actores a través de la finca heredada por el Sr. Radio, desde los puntos 'G-F'' hasta los puntos ''B-D'', señalados en el croquis unido a los autos, debiendo los demandados dejar libre y expedito tal paso, y cesar en su actitud optativa.

Respecto a las costas de esta instancia, no se hace especial pronunciamiento, debiendo cada parte hacerse cargo de las causadas a su instancia, y las comunes por mitad.''.

En fecha 15 de Noviembre de 1997, se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva textualmente dice:

''Aclarar la sentencia de este Juzgado del 7 de noviembre de 1997, recaído en los antes expresados autos en el sentido de aclarar el FALLO así, donde pone 11 debo declarar y declaro el derecho de servidumbre de los actores a través de la finca heredada por el Sr. Radio, desde los puntos ''G-F'' hasta los puntos  debe ponerse: debo declarar y declaro el derecho de servidumbre de paso de los actores a través de la finca heredada por el Sr. Radio  ,con un ancho de dos metros y medio, desde los puntos ''B-D'' hasta los puntos siendo válido el resto de la sentencia.

Y, contra dicha sentencia, por la parte demandantes se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, solicitando la revocación de la misma, y conferido traslado de dicho recurso a la parte contraria, se opuso al mismo, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO., En la tramitación de esta instancia, se han cumplido las prescripciones y términos legales, siendo Ponente el magistrado RAFAEL MARTINEZ SANCHEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la apelada.

PRIMERO., Se ejercita por los actores el derecho al paso de una servidumbre constituida por el Sr. Radio, entre sus herederos, siendo la heredera Peregrina de quien ellos traen causa, constitución de servidumbre del padre de familia, si bien, de los documentos que se aportan en el procedimiento la pretendida servidumbre se sitúa en lugar distinto del primitivamente establecido, lo que equivale a solicitar la variación de la constituida por el  progenitor común. Del examen del plano aportado, así como de los documentos que obran en el procedimiento y del reconocimiento realizado en el terreno por el ''juez a quo, que le ha proporcionado al usar de la inmediación, los conocimientos necesarios para contrastar la realidad del terreno con el plano que obra en los autos se deduce que los actores pretenden el paso por lugar distinto del primitivamente señalado. Y así, ya se recoge claramente en el reconocimiento judicial al decir que el paso primitivamente establecido lo era por los puntos E, D y C del plano, reclamando ahora la salida, por terreno delimitado en los puntos H, A y B con lo que es evidente que se produce una variación del gravamen primitivamente establecido, siendo la diligencia de reconocimiento judicial que obra al folio 107 de los autos, perfectamente clara, e interpretativa del plano que se aporta, pretendiéndose con ella que desaparezca la antigua servidumbre y se sustituya por otra nueva, argumentos que llevan a desestimar el recurso de apelación, confirmando la apelada por su propia fundamentación.

SEGUNDO.: Que procede, de acuerdo con el artículo 896 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, imponer las costas al apelante.

En atención a todo lo expuesto, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere.

FALLAMOS

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por los demandantes JOSE CARLOS R y ANA MARIA N, contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del JDO.1 INST.E INSTR CAMBADOS_2 en fecha 7 de Noviembre de 1997 debemos confirmar y confirmamos , la expresada sentencia recurrida en todas sus partes, imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Con testimonio de esta resolución devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia por quien se acusará reciba.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandados y firmamos .

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