Sentencia Civil Nº 290/2006, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 262/2006 de 17 de Julio de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 262 (185) 06

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 161/04

JUZGADO de Primera Instancia e Instrucción núm. 4 Elda

SENTENCIA Nº 290/06

Ilmos.

Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán

En la ciudad de Alicante, a diecisiete de julio del año dos mil seis

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, seguidos en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número cuatro de Elda con el número 161/04, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado tanto por la parte actora, D. Bruno , representado ante este Tribunal por el Procurador Dª. Irene Martínez López y dirigido por el Letrado D. Jaime Andrés Bañón Gracia; y el codemandado, la mercantil Promociones y Construcciones de Viviendas Hermanos Correas S.L., representada ante este Tribunal por el Procurador Dª. Belinda del Hoyo Gómez y dirigida por el Letrado D. Julio Gozálvez Caño, habiendo presentado ambos escrito de oposición al recurso del contrario. No han presentado escrito de apelación ni de oposición los otros codemadados, D. Domingo y D. Adolfo .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia e Instrucción número cuatro de Elda, en los referidos autos tramitados con el núm. 161/04, se dictó Sentencia con fecha 30 de noviembre de 2005, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimar parcialmente la demanda interpuesta por Bruno contra Promociones y Construcciones de Viviendas Hermanos Murcia Correas S.L., Domingo y Adolfo : 1º condenar a Promociones y Construcciones de Viviendas Hermanos Murcia Correas S.L. a satisfacer al demandante el valor fijado en el presupuesto documento nº 21 y que asciende a 2.310,72 euros. 2º condenar a Promociones y Construcciones de Viviendas Hermanos Murcia Correas S.L. a terminar las obras del garaje para dejarlo según el proyecto y el anexo del contrato de compra y subsidiariamente y para el caso de no haber ejecutado las obras en el plazo de un mes desde la firmeza de la presente Sentencia a la cantidad que deba abonar el demandante por la realización de tales obras por su cuenta, cantidad que en ese caso deberá ser abonada por la condemandada. 3º condenar a Promociones y Construcciones de Viviendas Hermanos Murcia Correas S.L. para que cambio el primer peldaño de la escalera y coloque otro redondo en su lugar, así como a reparar los daños que se puedan producir por este cambio en la vivienda y subsidiariamente y para el caso de no haber ejecutado las obras en el plazo de un mes desde la firmeza de la presente Sentencia a la cantidad que deba abonar el demandante por la realización de tales obras por su cuenta , cantidad que en ese caso deberá ser abonada por la condenada. 4º se absuelve a los tres codemandados de la pretensión de que se abone la factura nº 18 por el arreglo de las persianas. 5º se condena a Promociones y Construcciones de Viviendas Hermanos Murcia Correas S.L., Domingo y Adolfo, a realizar las reparaciones necesarias encaminadas a evitar todas las filtraciones y humedades tanto en la vivienda como en la terraza y las medianerías del edificio, dejándolo en perfectas condiciones, así como reparar los desagües e inclinación de la terraza. Subsidiariamente y para el caso de no haber ejecutado las obras en el plazo de un mes desde la firmeza de la presente sentencia a la cantidad que deba abonar el demandante por la realización de tales obras por su cuenta, cantidad que en ese caso deberá ser abonada por la condenada. Se les condena asimismo a que abonen la factura nº 20 y que asciende a 412,03 euros. 6º. Se condena a Promociones y Construcciones de Viviendas Hermanos Murcia Correas S.L. a abonar al factura nº 19 de la demanda y que asciende a 1.363 ,27 euros. Se absuelve respecto de esta pretensión a los codemandados. 7º Se acuerda que para evitar nuevas ejecuciones defectuosas, en el caso de que sea la mercantil demandada la que ejecute las obras sea el Perito Judicial quien de el visto bueno sobre la subsanación de las mismas presentando en autos el correspondiente certificado. 8º Se condena a la demandada al pago de los interese de la cantidad reclamada desde la fecha de la interpelación judicial incrementado en dos puntos porcentuales desde la fecha de la presente resolución conforme a los artículo 576 L.E.C. y 1108 CC. 9º . Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se prepararon los recursos de apelación por las partes arriba referenciadas; y tras tenerlos por preparados, presentaron el correspondiente escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes, presentando cada apelada el correspondiente escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron con fecha 12 de junio de 2006 los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 262/185/06, en el que se señaló para deliberación, votación y fallo el día 17 de julio de 2006 , en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.- Dos son los recursos que se formulan contra la Sentencia de instancia, uno propuesto por la parte demandante y otro por la promotora condenada. Seguiremos en su decisión el orden que a cada parte le corresponde en el procedimiento, comenzando así por el recurso del actor.

La representación procesal del Sr. Bruno, concentra la crítica que formula a la sentencia de instancia en sólo dos aspectos de la misma, referidos en sus fundamentos sexto y undécimo, siendo el primero relativo al punto 5º del suplico de la demanda , sobre reclamación de pago de una serie de gastos y, señaladamente, el concerniente al gasto efectuado por la instalación de persiana con cajón de aluminio para cerramiento de la habitación de dormitorio por importe -doc. nº 18 demanda- de 738,63 euros.

La Sentencia rechaza esta reclamación argumentando que no está acreditado en autos que el promotor se comprometiera en la memoria de calidades a la instalación de persianas, no siendo elemento necesario o imprescindible en la ejecución de la obra.

Frente a ello aduce el actor que la instalación de las persianas supone la colocación de un elemento necesario a la privacidad de un elemento habitacional de la naturaleza del que se trata , dándose la circunstancia de que en el edificio es la única vivienda que carece de ellas. Pero, afirma el apelante, no sólo se trata de un elemento necesario, sino de un elemento de obligado cumplimiento salvo pacto expreso de supresión.

Sin embargo es lo cierto que la instalación de persianas no constituye un elemento necesario ad natura en la construcción de viviendas. Desde luego no se acredita que todas las viviendas tengan instaladas persianas (véanse los reportajes fotográficos) como tampoco que lo hayan sido a instancias de la constructora más allá del contrato o que, las que no las tiene instaladas, sea como consecuencia de una expresa decisión de los propietarios. La necesidad de elemento de oscurecimiento de las habitaciones destinadas al descanso no constituye elemento normativo que imponga el sistema de oscurecimiento. Mallorquinas, sistemas de oscurecimiento del cristal ante la claridad, cortinas , etc, son, junto con las persianas de las más variadas formas y materiales, alternativas de la norma y sin duda, vinculadas a la memoria de calidades de una obra, de modo que sin pacto específico, no pueden ser exigidas, pues siguen siendo un elemento complementario indeterminado a la construcción, al punto que incluso expresamente pactadas , pueden ser incluso suprimidas por decisión de la dirección técnica como expresamente reconocen las Sentencias AP de Guipúzcoa de 29 de enero de 2001 y de Vizcaya de 25 de septiembre de 2002, que es precisamente el sentido que orienta en su informe el Perito Sr. Franco (pág. 13 del informe pericial).

En conclusión, difícilmente puede tacharse el elemento de que se trata de imperativo, cuando se admite la posibilidad de supresión por acuerdo del técnico correspondiente.

SEGUNDO.- Pero si resulta procedente rechazar el primero de los motivos impugnatorios formulados por el actor, no cabe decidir lo mismo respecto del segundo, referido al fundamento de derecho undécimo de la Sentencia, relativo a los criterios de imposición de costas procesales. La Sentencia, acogiendo el criterio del artículo 394 L.E.C., considera parcial la estimación de las pretensiones de cada parte y acuerda que cada una pague los gastos procesales causados a su instancia. El apelante discute sin embargo este criterio afirmando que de los ocho pronunciamientos que contiene la Sentencia , siete son de condena , quedando excluido sólo el relativo a la factura por la instalación de la persiana por el importe ya señalado, habiéndose visto obligado, por la dolosa conducta de la promotora, a acudir a los Tribunales que, en conjunto, le ha dado la razón.

Pues bien, sin perjuicio que la decisión final de este motivo impugnatorio estaría condicionado por la decisión en relación al recurso que formula precisamente la promotora, pero adelantando que la decisión en relación al mismo será negativa por lo que se dirá cuando se analice , debemos reconocer que la estimación de la demanda frente a la mercantil Promociones y Construcciones de Viviendas Hermanos Correas S.L. es sustancialmente plena , pues siendo doctrina consolidada en la jurisprudencia (S.S.T.S. de 1-7-1993, 11-2-1995, 12-7-1999 ...) el criterio de la estimación sustancial como equivalente a la estimación íntegra, en el caso resulta de procedente aplicación ya que la reducción en una de las partidas facturadas, que no constituye en el importe líquido final, una cuantía relevante, no elude ni limita la razón fundamental de la causa de pedir del actor lo que a nuestro juicio implica esa estimación sustancial de la demanda que debe conllevar la condena en costas del artículo 394, pues al fin y a la postre la Sentencia ha acogido prácticamente en su plenitud la pretensión deducida, que constituye , precisamente, el cobijo del criterio de vencimiento objetivo del citado precepto y que dispone, sin más, el criterio de razonabilidad del que deriva la propia imposición de las costas procesales.

Procede en consecuencia revocar el pronunciamiento en materia de costas en el sentido de imponer a la mercantil demandada el pago de 2/3 de las costas procesales a la parte actora , siendo el restante a su cargo por venir referido a la parcial estimación de sus pretensiones frente a otros dos demandados cuyo pronunciamiento no es objeto de impugnación.

TERCERO.- El segundo de los recursos formulados contra la Sentencia es el interpuesto precisamente por la mercantil Promociones y Construcciones de Viviendas Hermanos Correas S.L..

Urge en primer término el apelante, la aplicación de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación por cuanto, como resulta del documento nº 5 de la demanda - concesión de licencia de obra mayor para la construcción del edificio en cuestión, sito en el número 28 de la calle Vizcaya- , habiéndose concedido la citada licencia con posterioridad a la vigencia de dicha ley, deviene de aplicación conforme a la Disposición transitoria primera , lo que sin duda es así y por tanto, en nuestra fundamentación, a ella deberán entenderse referidos , en lo que proceda, los argumentos jurídicos.

Señalado lo anterior, y descendiendo a la primera impugnación concreta de las que formula la mercantil apelante, resulta que discute la condena por razón del terrazo instalado en la vivienda. Se aduce que la promotora cumplió con lo pactado, ya que de lo que se trató fue de preparar el suelo para la posterior instalación de parquet, no siendo cierto que se modificara el criterio del adquirente.

Lo cierto es que , más allá de que hubiera o no modificación en la decisión del adquirente, en nada tenía esto que afectar al cumplimiento del contrato que obligaba a la promotora en los términos contenidos en el mismo -art 1258 Código Civil - pues la decisión posterior no afectaba a la obligación en los términos que se había pactado y que en el caso lo era de la colocación de un terrazo de una determinada calidad, de color negro, estando probado que finalmente se efectuó, como bien señala el actor , con "retales", es decir, con sobras de suelo de varios pisos y de distintos colores "para ahorrar en gastos" dado que iba a cubrirse con la instalación posterior del parquet. Lo cierto es que con ello se incumplía la memoria de calidades que se anexaba al contrato de compraventa -doc nº 4- y, por tanto el contrato , tanto más cuando no hubo una correlativa disminución del precio en atención a la menor calidad de la instalación, calidad que no debe entenderse por pieza sino por conjunto.

En conclusión, estamos ante un supuesto de incumplimiento contractual que se circunscribe en las referencias contenidas en el artículo 17-1 LOE, que al regular la responsabilidad de los agentes de la edificación lo hace señalando que ello lo es, sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales que correspondan, por lo que se mantienen las acciones de responsabilidad contractual derivadas del contrato de compraventa, al que en particular se refiere el párrafo 9º diciendo "las responsabilidades que se refiere este artículo se entienden sin perjuicio de las que alcanzan al vendedor de los edificios o partes edificadas frente al comprador conforme al contrato de compraventa suscrito entre ellos, a los artículos 1484 y siguientes del Código Civil y demás legislación aplicable a la compraventa", por incumplimiento de la obligación de entrega o por la obligación de saneamiento por vicios ocultos , pero también las acciones derivadas del contrato de obra por incumplimiento del mismo , y en el supuesto que nos ocupa, en el que el promotor asume el proyecto constructivo, ejecutándolo, se trata de un caso de incumplimiento en la construcción del inmueble vendido y ello la acción queda fundada en el artículo 1101 del Código Civil, precepto que autoriza tanto una reparación in natura como una indemnización de daños y perjuicios , lo que nos lleva a plantearnos, como incita el apelante, el concepto y cuantía de la condena.

En efecto, resulta evidente que la reparación in natura, esto es, la colocación del terrazo en las condiciones contratadas originariamente, resulta anti-económico dado que el suelo está ya recubierto de parquet. Por tanto, sólo cabe acudir al criterio sustitutivo de los daños y perjuicios que ha de comprender , dice el artículo 1106 del Código Civil, no sólo el valor de la pérdida sufrida sino también el lucro cesante, obviamente , cuando exista y se pruebe. En el caso se trata en realidad de indemnizar por razón del incumplimiento en la obligación de colocación del terrazo, y para ello debemos partir, 1) de que la calidad de las piezas no está en discusión (así lo afirman los peritos) pero que 2) no siendo continuo, por haberse ejecutado con piezas dispares al menos en color (y quizá también en calidad y textura), su reparación pasa por su completa sustitución, habiéndose en este sentido aportado por el actor un presupuesto -doc. num. 21 demanda- que asciende a 1992 euros sin I.V.A.. Pues bien, si la indemnización consiste , dice el artículo 1106 del Código Civil, en el valor de la pérdida y en este caso, la pérdida consiste en la no instalación de lo debido, debe ser la cuantía indemnizatoria el importe del valor de la reposición conforme a contrato , que es la cuantía señalada en el documento indicado, desde luego sin IVA, ya que el impuesto sólo lo es para el caso de adquisición y en el caso , no se trata de indemnizar un coste efectivo sino de satisfacer un perjuicio más vinculado con el valor final de lo adquirido (en la adecuación de lo pagado al menor valor de la cosa), que con el deseo de sustituir el actual solado hecho de parquet.

CUARTO.- La cuestión relativa al garaje constituye el segundo motivo de impugnación. Más allá de la interpretación del fundamento judicial disputado, el planteamiento que se formula afecta a la responsabilidad de la mercantil promotora, ya que se afirma, se trata de razones técnicas ajenas a la promotora-constructora, que queda al margen de estas cuestiones conforme al artículo 17-7 LOE. Sin embargo, el demandado es promotor y conforme al artículo 17-3 LOE, el promotor responde solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los defectos de la construcción, como es el caso tal y como se pone de manifiesto en las periciales practicadas , que además de asumir tal responsabilidad cuando la hay en la construcción, la tiene como parte contractual en el contrato de venta, relación de la que deriva la obligación asumida de variar el destino del local al de garaje y de cumplimentar en el tal obligación con los deberes técnicos propios de tal variación técnica a fin de que el nuevo destine se ajuste a los requerimientos Administrativos oportunos, en este caso representados por la norma NBE-CPI96, amén de concluir la obra, ya que no sólo se produce el incumplimiento de la citada norma sino que la obra está falta de acabado en sus revestimientos interiores sin que por tanto, sea aceptable la versión del apelante sobre que las obras según proyecto son correctas porque cuando menos, están inconclusas.

QUINTO.- Impugna también la mercantil , el fundamento quinto de la Sentencia relativo al defecto apuntado sobre el primer peldaño de la escalera interior a la vivienda, que según el documento número 4 de la demanda -memoria de calidades- se pactó expresamente que fuera redondo. La mercantil afirma que hubo cambio de criterio por parte de los adquirentes, modificación que sin embargo no aparece formalizada en anexo posterior al contrato , que además se niega y que por tanto, da lugar a la condena de la recurrente que nosotros sólo podemos confirmar. Se trata claramente de otro incumplimiento de naturaleza contractual, no sometido desde luego al plazo del año que pretende el apelante, porque no es un defecto de construcción, de ejecución que afecte a elementos de terminación o acabado a que se refiere el artículo 17-1-b) párrafo 2º LOE, sino de incumplimiento de contrato -art 1258 CC .- que está sometido al plazo quincenal del artículo 1964 del Código Civil.

SEXTO.- Trata seguidamente el apelante del punto relativo a las filtraciones en la terraza , afirmando que se trata de un error de diseño o de emplazamiento de las cazoletas, sólo imputable a la dirección técnica. Sin embargo debemos reiterar aquí que aun cuando llegaramos a la conclusión de que estamos sólo ante defecto constructivo, conclusión a la que por otro lado entendemos, llega acertadamente la Juzgadora aunque por camino equivocado dado que se vale de la figura jurisprudencial de la de la ruina funcional, que no aplicable al caso que nos ocupa dado que se rige por la Ley de Ordenación de la Edificación y no por el artículo 1591 del Código Civil , en el que aquella tiene su encaje, decíamos, si aceptamos que se trata de un defecto constructivo, la responsabilidad de la demandada deriva de forma directa del artículo 17-3 LOE que en su calidad de promotora le hace responsable solidaria con los demás agentes intervinientes de los defectos o vicios constructivos. Pero es que, si se trata de un simple incumplimiento contractual, lo asumiría la misma promotora frente al adquirente de la vivienda como parte en la relación contractual en relación al cumplimiento de la obligación de entrega del objeto en las condiciones adquiridas y propias a la naturaleza del objeto, es decir, por incumplimiento de esta obligación. (art 1468 y 1095 del Código Civil ).

En todo caso no hay duda que el defecto es propio de los vicios contractivos que afectan a la habitabilidad -art 17-1-b ) LOE en tanto la existencia de humedades y filtraciones como la acumulación de aguas por defectos de vertientes con el riesgo a ello inherente, suponen falta de estanqueidad en el ambiente interior -art 3-1-c LOE- respecto del exterior en los términos que contempla la norma que en realidad , no recoge sino lo que ha venido siendo doctrina jurisprudencial reiterada. Como dijera el Tribunal Supremo en su Sentencia de 21 de marzo de 1996, son "daños graves los correspondientes a las filtraciones producidas a través de las cubiertas... , por no cumplir la condición principal de impermeabilidad y adecuado sellado", Sentencia que recordaba que se han venido "reputando defectos graves, incluidos en el concepto de ruina del artículo 1591 del Código Civil, las deficiencias en las cubiertas de terrazas , causantes de humedades (Sentencias de 16 febrero 1985 y 23 diciembre 1991 ) y todos aquellos vicios que impiden el disfrute, la normal utilización y habitabilidad, por representar riesgo potencial de llegar a hacer inútil la edificación, que acrecienta el transcurso del tiempo, si no se adoptan las medidas correctoras necesarias y efectivas (Sentencias de 13 octubre 1994, 7 febrero y 22 mayo 1995 ). Las humedades que afectan a los edificios en sus diversas dependencias , sigue diciendo el Tribunal Supremo, entran también en el concepto de anomalías constructivas graves (Sentencias de 22 julio 1991 y 31 diciembre 1992 ). Por tanto, siendo como son las humedades y filtraciones, así como los defectos en las cubiertas, según la doctrina jurisprudencial aplicable en la interpretación del artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación , vicios o defectos de elementos constructivos, no cabe sino concluir según dicha norma, con la solidaria responsabilidad del promotor junto con la dirección técnica.

SEPTIMO.- Y finalmente cuestiona el apelante la condena a indemnizar por falta de amaestramiento de las paredes.

Afirma la Sentencia que la vivienda se entregó sin el amaestramiento de las paredes, tal y como resulta de la declaración del perito Sr. Ángel que en efecto, es particularmente explícito en este tema a la hora de diferenciar entre el amaestramiento y la lisura de las paredes, debiendo recordar que la complejidad de la primera de las tareas radica en que el aplanamiento con maestras se realiza a plomo y regla cuando de muros se trata, y a nivel y regla en los casos de plafones, y su ejecución ha de ser de manera que logre continuidad en la superficie del aplanado , procurándose que en la parte interna y perimetral del vano, el yeso quede totalmente en contacto de manera regular y continua. Y dado que en la memoria de calidades anexa al contrato de venta -doc. nº 4 demanda- se especifica que las paredes debían ir enlucidas y amaestradas en yeso blanco sin pintar, la conclusión que alcanzamos desde la deducción aceptada del perito de que las paredes no estaba amaestradas, porque por razón de su técnica, que hemos procurado brevemente describir, es perfectamente apreciable aun después de alisamiento de las paredes, es que las tareas posteriores hechas por el actor para llevar a cabo el pintado de las paredes devienen necesarias sólo por defecto o falta de amaestramiento de la pared y, por tanto, por incumplimiento contractual del promotor-contructor , razón por la que no cabe sino confirmar la indemnización en el importe de la reparación o preparación efectuada sobre este elemento, que constituyó un plus sobre la pintura de su cargo, para subsanar la falta cometida por el vendedor. Procede en consecuencia desestimar también este motivo impugnatorio.

OCTAVO.- En cuanto a las costas procesales de esta alzada, y, habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación de cada uno de los apelantes, no autoriza a efectuar declaración sobre las mismas, sin que la estimación parcial del recurso de la mercantil promotora- constructora varíe el criterio que en materia de costas de la primera instancia se ha fijado en el fundamento de Derecho segundo de esta resolución, siempre conforme a los artículos 394 y 398 Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación deducido tanto por la representación que ostenta el procurador Dª. Irene Martínez López de D. Bruno y el Procurador Dª. Belinda del Hoyo Gómez de la mercantil Promociones y Construcciones de Viviendas Hermanos Correas S.L. contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia e Instrucción número cuatro de Elda de fecha 30 de noviembre de 2005, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha Resolución, modificando el punto 1º de su parte dispositiva, en el que se acuerda reducir la cuantía impuesta hasta 1992 euros; y el punto 9º, relativo a las costas de la primera instancia, en el sentido de imponer a la mercantil demandada el pago de 2/3 de las costas procesales a la parte actora , siendo el restante tercio a cargo de la actora , confirmando en lo demás, los pronunciamientos de la citada Sentencia; y sin que haya lugar a efectuar expresa imposición de las costas correspondientes a esta alzada a ninguna de las partes apelantes.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado , uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Resolución por el Ilmo. Sr. ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.-