Sentencia Civil Nº 290/2008, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 279/2007 de 09 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00290/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000279 /2007

Ilmos. Sres. Magistrados:

ANGEL PANTIN REIGADA, PRESIDENTE

LEONOR CASTRO CALVO

JOSÉ GÓMEZ REY

SENTENCIA NÚM. 290/08

En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a nueve de Julio de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6 de la Audiencia Provincial de LA CORUÑA, CON SEDE EN SANTIAGO, los

Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000214 /2006, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de SANTIAGO DE

COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo 279 /2007, en los que aparece como parte apelante D. Carlos Miguel representado por el procurador D. RICARDO GARCÍA-PICCOLI Y ATANES, y como apelado D.

Everardo y DOÑA Diana , representados por la procuradora Dª. Mª RITA GOIMIL MARTÍNEZ;

y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª LEONOR CASTRO CALVO, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular

los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 8 de Febrero de 2007 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: " Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Everardo y Doña Diana debo declarar y declaro el carácter medianero del muro que constituye el cerramiento de la propiedad de los actores, y se condena al Sr. Carlos Miguel a que indemnice a la parte actora con la sumas de 14.625 euros mas los intereses legales desde la interposición de la demanda, debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. "

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Diana se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 5 DE MARZO DE 2008, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Como se dice en la sentencia apelada son varias y diversas las acciones ejercitadas por ambas partes en demanda y reconvención, si bien guardan una íntima conexión entre sí, toda vez que tienen un objeto común que es la pared o muro delimitador de sus respectivas propiedades. Los demandantes: Everardo y Diana , instan que "se declare el carácter medianero del muro que constituye el cerramiento de la propiedad de los actores", ejercitando igualmente una acción de reclamación de cantidad por culpa extracontractual, en base a lo expuesto y a la alegación de que la construcción de la vivienda contigua nº NUM001 , perteneciente al demandado Carlos Miguel , al apoyar sobre el citado muro, le ha generado perjuicios, solicitando la correspondiente indemnización. En la reconvención se ejercita acción negatoria de servidumbre de medianería, acción negatoria de servidumbre de luces y vistas y la que denomina acción negatoria de otras servidumbres, mediante la cual pretende la retirada de unas planchas de fibrocemento.

La sentencia estima parcialmente la demanda y declara que el muro es medianero, condenando al demandado a que indemnicen a los actores por los daños y perjuicios que ello les ocasiona y estima también en parte la reconvención, condenando a los actores a la supresión de la ventana abierta en pared propia, cerrando o tapando dicho hueco o bien sustituirlo por un material adecuado conforme al art. 581 del Código Civil .

Se alzan en apelación tan sólo los demandados, que insistiendo en sus iniciales planteamientos, instan que se declare la inexistencia de responsabilidad civil y la improcedencia de indemnización, la inexistencia de servidumbre de medianería y que se condene a los demandados a la retirada de las planchas de fibrocemento.

SEGUNDO.- Abordar el examen de la cuestión planteada, exige unas precisiones previas, dada la confusión que genera la situación de hecho planteada y el deseo de la parte actora de persistir en la medianería. El planteamiento de la parte demandante, consiste en afirmar que el muro que dividía antiguamente las viviendas NUM000 y NUM001 de la rúa DIRECCION000 era medianero, y que cuando llevaron a cabo la reconstrucción de su actual casa -la nº NUM000 - en los años 1.959 y 1.960, construyeron un nuevo muro de cerramiento respetando la línea divisoria ideal de ambas propiedades. Concretamente dicen en la demanda que el actual muro que delimita su finca es "la mitad ideal de lo que conformaba el antiguo muro medianero".

En tal sentido, en el hecho segundo de la demanda se señala expresamente que el carácter de medianería se ha de estudiar respecto del viejo muro divisorio, del que al tiempo del planteamiento de la demanda sólo subsistía la mitad correspondiente al cerramiento de la finca demandante.

El demandado por su parte sostiene que no hay medianería que cada parte tiene su propio muro, que es de su exclusiva propiedad, que fueron los demandados quienes invadieron la mitad ideal que a ellos correspondía y que no apoya sus cargas sobre el del actor.

Aclarada esta premisa esencial para la comprensión de la causa, ha de señalarse que la juez de instancia, analizando minuciosamente la prueba llevada a cabo, concluye que el viejo muro tenía carácter medianero en base al art. 572 del Código Civil , en el que se establece la presunción de medianería en las paredes divisorias de los edificios hasta el punto de común elevación, mientras no haya un signo aparente en contrario. Como indicábamos, en la sentencia se estudia pormenorizadamente la prueba llevada a cabo, en especial las periciales, alcanzando conclusiones que se comparten en esta alzada.

Del conjunto de la prueba practicada, al margen de las afirmaciones de los diferentes peritos, incluido el sr. Pedro Miguel , arquitecto director de obra de la casa de los demandados, desea destacar este Tribunal como especialmente relevantes las diversas fotografías aportadas con los informes y escritos principales, antiguas y actuales. Tales elemento probatorios son sumamente ilustrativos, permitiendo a este Tribunal el examinar la cuestión debatida directamente.

Sobre la base de lo expuesto y ponderando además la prueba practicada con la relativa inmediación que confiere la grabación en soporte audiovisual, este Tribunal comparte los razonamientos y el criterio de la juez de grado, cuyos consideraciones han de darse por reproducidos a fin de evitar inútiles repeticiones.

Efectivamente, en el análisis de la cuestión ha de partirse de la presunción de medianería, que debe ser en todo caso destruida por la presencia de signos contrarios. También con relación al estudio de los signos contrarios que el demandado alega, se comparten los criterios del juez de instancia. En tal sentido, indicar que los que se esgrimen son la existencia de la ventana abierta en la pared de la casa de los demandantes, y la afirmación de que el muro divisor de las fincas se halla sobre suelo propio de los demandados. Tanto uno como otro son inadmisibles. La ventana no está en pared medianera, sino sobre pared propia del actor, toda vez que la medianería sólo alcanza hasta el punto común de elevación, como ilustrativamente nos muestran las fotos unidas a autos. Y los demandados no han logrado acreditar, ni siquiera litigan contra ello, que los actores hayan invadido su propiedad. A mayor abundamiento ha de señalarse que tampoco cabe otorgar valor alguno a la afirmación Don. Pedro Miguel en el sentido de que el muro carecía de piedras pasaderas y que las que lo formaban no estaban trabadas, puesto que, al margen de ser una afirmación sin mayor respaldo que el que le confiere su procedencia, los propios demandantes señalan en la demanda que sustituyeron el viejo muro por otro nuevo, con lo cual es imposible que haya piedras pasaderas.

Existen por el contrario elementos de prueba que permiten inferir, que cuando los demandantes reconstruyeron su casa, hace más de 40 años, respetaron la mitad ideal del muro medianero. Sobre el particular además de dar por reproducidos los razonamientos vertidos en el fundamento jurídico 2º de la sentencia, desea significarse que son sumamente elocuentes al respecto las fotos, especialmente la denominada vista 3 que ilustra el informe del perito sr. Silvio , la cual nos permite apreciar como adosado al muro de la casa actora hay un viejo muro de mampostería que actualmente ha desaparecido. En el mismo sentido la contraposición entre las fotografías antiguas y actuales que muestran la facha de las casas permiten apreciar la antigua línea divisoria, y que el cuadro eléctrico de los demandados se ubica en la antigua pared.

TERCERO.- Partiendo de cuanto antecede, el segundo elemento sometido a nueva valoración en esta alzada, es el relativo a la indemnización de daños y perjuicios.

Como premisa ha de indicarse, que también se entiende probado por la prueba pericial y gráfica (incontestable) de las fotografías, que los demandados han introducido elementos constructivos en la pared de la actora. Al respecto nos remitimos a lo expuesto en el fundamento jurídico 3º de la sentencia. Es concluyente el informe de la perito Sra. Constanza en el que se describen los distintos elementos que invaden, tales como la caja del cuadro eléctrico, los tubos destinados a hilos eléctricos, pilares, viguetas y otros elementos constructivos que están empotrados en la pared y que se pueden apreciar en las fotografías 2 y siguientes. Siendo igualmente significativo que sobre tal extremo, nada diga, silenciándolo por completo, el informe pericial emitido por Don. Silvio .

Sobre la base de lo expuesto, el motivo aducido por el letrado del demandado relativo a que no se le causa a los demandantes perjuicio de tipo alguno, perece por si mismo, siendo notorio que al haber suprimido la mitad del grosor del muro medianero y al haber rebasado los demandados la mitad ideal del primitivo muro, empotrando elementos constructivos, se causa un evidente perjuicio a la casa contigua, que ve limitadas sus iniciales posibilidades de edificabilidad, dado que al estar apoyada la casa nº NUM001 sobre él, se pierde la disponibilidad futura del mismo.

CUARTO.- Se cuestiona en el recurso la cuantía de la indemnización concedida en la sentencia, alegando que es excesiva. Tal alegación es inadmisible por tratarse de una cuestión nueva, sobre la que no se debatió en la instancia.

El principio de congruencia contenido en el artículo 359 LEC impone a los juzgadores la obligación de ceñirse en sus resoluciones a resolver las cuestiones planteadas por las partes en el momento procesal oportuno, esto es, el de alegaciones en primera instancia; de ahí que el Tribunal de la apelación no pueda tener en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto del recurso que constituyan problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia (sentencias del Tribunal Supremo de 28 de noviembre y 2 de diciembre de 1983, 6 Marzo de 1984 y 7 Julio de 1986 ), porque lo contrario supondría, además de incurrir en incongruencia, causar indefensión a la parte a la que puede perjudicar el cambio, al no poder desvirtuar tales alegaciones por medio probatorio alguno, y ello motivado por la propia actuación de quien ahora actúa así, que o no compareció en la instancia o no hizo alegación de ese motivo por razones sólo a él imputables.

QUINTO.- la última cuestión a debatir es la solicitud de la retirada de las planchas de fibrocemento que cubren la parte superior de la pared de la casa de los actores, nº NUM000 , para preservarla de la humedad.

Es cierto y así ha quedado acreditado que dichas planchas sobresalen de la pared unos 4 cm. pese a lo cual la juez de instancia no ha accedido a su retirada, atendiendo a que las mismas no causan perjuicio alguno al demandado, el cual, como ya ha acontecido, si desea elevar su propiedad puede retirarlas sin problema alguno.

También se comparte en este caso el criterio de la juzgadora, que amparándose en el marco de las relaciones de vecindad y de la buena fe, sostiene que no procede su retirada, puesto que la inmisión en el vuelo de los demandados es mínima y que nada les perjudican, siendo evidentes los beneficios que reportan a los actores e incluso al conjunto de ambas fincas, que en otro caso deberían soportar humedades y filtraciones de agua.

SEXTO.- Consecuentemente, se desestima el recurso de apelación, haciendo expresa condena en las costas del recurso al apelante, conforme al art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación promovido por D. Carlos Miguel , contra la sentencia de 8 de febrero de 2.997, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4, de Santiago de Compostela , en los autos de Juicio Ordinario número 214-06, la confirmamos íntegramente, haciendo expresa condena sobre las costas del recurso al apelante.

Notifíquese esta Sentencia en legal forma a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.