Sentencia Civil Nº 290/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 141/2009 de 29 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00290/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7002222 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 141 /2009

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 571 /2006

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 52 de MADRID

De: PULLMANTUR, S.A

Procurador: JUAN MANUEL CALOTO CARPINTERO

Contra: María Luisa

Procurador: RAQUEL NIETO BOLAÑO

PONENTE: ILMO. SR. D. JOSE MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

DªMª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

En MADRID , a veintinueve de abril de dos mil nueve.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 571/06, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 571/06 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandados-apelados VIAJES EL CORTE INGLES, S.A., representada por el Procurador D. Cesar Berlanga Torres y defendidos por Letrado Y PULLMANTUR, S.A. representada por el Procurador D. Juan Manuel Caloto Carpintero y asistida de Letrado, y de otra como demandantes-apelantes Dª María Luisa Y D. Ángel , representados por la Procuradora Dª Raquel Nieto Bolaño y defendidos por Letrado, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. D. JOSE MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Madrid, en fecha 6 de febrero de 2008, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:"Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dña Raquel Nieto Bolaño, en nombre y representación de Dña. María Luisa y D. Ángel frente a Viajes El Corte Inglés y Pullmantur S.A. debo condenar y condeno a los demandados a que hagan pago de la cantidad de 4.256,14 euros en concepto de daños patrimoniales y 9.000 euros en concepto de daños morales más los intereses correspondientes desde la fecha de la interposición de la demanda. Con expresa imposición de costas a los demandados.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 27 de abril de 2009, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 28 de abril de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se combate en apelación por las representaciones procesales de las partes interpeladas la sentencia dictada en el primer grado jurisdiccional, estimatoria de la demanda, interesando su revocación y sustitución por otra que absuelva a ambas entidades codemandadas de los pedimentos deducidos frente a las mismas. Fundamentan dichas pretensiones en las bases impugnativas expuestas en los respectivos escritos de interposición de los recursos de apelación, redactados conforme a lo dispuesto en el artículo 458 de la LEC y que delimitan el ámbito del enjuiciamiento en esta alzada.

Principiando por examinar liminarmente el recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil PULLMANTUR S.A., los diversos alegatos esgrimidos frente al discurrir judicial, englobados bajo la rúbrica de errónea apreciación de la prueba e infracción de los artículos 1__h6_0225art>217 de la LEC, 1101 y 1105 del CC y 10 y 11 de la Ley de Viales Combinados, obligan a ocuparnos de tres pilares basilares sobre los que gravita la divergencia con la respuesta judicial, proporcionada en la primera instancia, a saber, 1º) Si estamos en presencia de un supuesto de fuerza mayor, 2º) Si ha existido incumplimiento contractual por esta parte recurrente y 3º) Si se ha de reputar idóneo el quantum indemnizatorio concedido. En lo atinente a la primera problemática suscitada es irrefutable que la llegada súbita de un huracán si integraría, en principio, un supuesto de fuerza mayor obstativo al cumplimiento del contrato en los términos estipulados. Ahora bien, como es sabido, el artículo 1105 del CC exige que para eximir de responsabilidad la ausencia total de culpa, dado que la culpa es incompatible con la fuerza mayor y el caso fortuito, dado que la fuerza mayor consiste en una fuerza superior a todo control y previsión (STS 20-VII-2000 ) y para ponderar su concurrencia habría de estarse a la normal y razonable previsión que las circunstancias exigen adoptar en cada supuesto concreto. Dicha diligencia se volatiza cuando, pudiendo conocerse la existencia del riesgo de huracán, ese riesgo se orilla y no se comunica al consumidor permitiendole decantar su voluntad por el cumplimiento o la resolución del contrato, como también se incurre en negligencia cuando no se evacua a los actores hasta el día que, según lo pactado, les correspondía regresar a Madrid. Efectivamente, basta remitirnos a la documentación que se adjuntó al escrito de contestación a la demanda por la entidad mayorista para comprobar que se esperaba en el año 2005 una de las temporadas más activas de huracanes en el registro histórico del Atlántico. Particularmente, el documento nº 5 (folios 234 y 235) revela que para Méjico el comportamiento de los ciclones tropicales durante los dos primeros meses de la temporada 2005 había sido muy significativo, por lo que atendiendo a las predicciones climáticas era atisbable que se produjera un huracán en la época en que los demandantes iniciaron su viaje y, por más que no sea frecuente la aparición de dos huracanes en espacio de pocos días, no puede decirse que sea imprevisible ese acaecimiento. Quierese significar que el problema no anida tanto en la configuración jurídica del huracán en sí como un supuesto de fuerza mayor sino en la falta de diligencia del organizador y de la detallista que, pudiendo conocer dicho riesgo antes de iniciar el viaje, no se lo comunican al consumidor y, sobrevenidos los efectos del huracán, no se justifican las razones de no haber procedido a su repatriación, pese a que lo habían solicitado el mismo día 18 de julio, sino que se decide trasladarlos a Varadero, siendo así que la parte organizadora del viaje debe ser conocedora de los partes meteorológicos emitidos por los organismos compelentes de destino y de las predicciones climatológicas, dada la frecuencia con que los fenómenos tormentosos se producen en la zona caribeña, máxime cuando se trata de una importante mayorista, organizadora de frecuentes viajes en dicha zona, y que podía emplear sus amplios medios en la averiguación de aquellos datos que no ofreció a sus clientes, como tampoco hizo ofrecimiento de aquellas otras soluciones que obliga el artículo 10 del citado texto legal para permitir una correcta elección. En consecuencia, la organizadora es responsable del buen fín del viaje, ya que ha asumido una obligación de resultado, id est, que el viaje se realice en los términos que ha organizado y, consiguientemente, ha de afrontar los perjuicios irrogados por los hechos acaecidos, tanto si tuvo conocimiento de la posibilidad de que la zona se viese afectada por un huracán, en cuyo caso no debió organizar el viaje, o debió hacerlo avisando a los usuarios antes de contratar de la posibilidad de que su destino se modificase, o hacerles saber en fechas próximas al día de partida la posibilidad de que hubiese huracanes, máxime cuando el Deniss había azotado recientemente esa zona. Se ha producido una pérdida de ocio y la frustración parcial del fín de viaje, si bien no se reducen los perjuicios causados a los actores exclusivamente por la circunstancia de ser trasladados a un país distinto al contratado, sino que existe toda una cadena de incumplimientos no contraídos exclusivamente en la segunda parte del viaje, como señalan los documentos obrantes a los folios 18, 23, 26 y 27, sino incluso en el mismo crucero, ya que, aun cuando un camarote de la clase D o categoría D, en el folleto se menciona que sus dimensiones son 22,5 m2 aproximadamente, la queja de los actores (vide documento 6 de los acompañados a la demanda) se proyectó por no tener el camarote más de 10 metros, sin que de las fotografías incorporadas se vislumbre una superficie mayor que la preindicada. La veracidad de la reclamación se infiere de la respuesta plasmada en el documento nº 7 de la demanda. Cierto que algunos de los incumplimientos denunciados en la demanda no han encontrado el acabado refrendo probatorio, pero lo que no puede hacer la entidad mayorista es ampararse en las dificultades de acreditación del consumidor. Además, difícilmente puede exigirse al consumidor que comunique cualquier incumplimiento en la ejecución del contrato si no es informado el consumidor de forma clara y precisa en el contrato, cual exige el artículo 4-2 de la Directiva del Consejo de 13-VI-1990 relativa a los viajes Combinados, las vacaciones combinadas y los circuitos combinados, conforme a la que ha de interpretarse la norma nacional de transposición del acto jurídico comunitario; información ausente en el contrato, como también la relativa a la disponibilidad de la Sala VIP para el tiempo de espera. Resulta a toda luz rechazable la actitud procesal de las partes apelantes al adoptar un posicionamiento probatorio pasivo con inobservancia del principio de la flexibilidad demostrativa. Ahora bien, no obsta cuanto antecede para reputar desproporcionada la indemnización impetrada por daños materiales y morales. En lo que concierne a los primeros, estamos en presencia de un incumplimiento parcial, por más que reviste diversas manifestaciones per se insuficientes para reclamar la totalidad de lo satisfecho, dado el enriquecimiento injusto que en otro caso se produciría, por lo que, conjugando los incumplimientos, la indemnización no ha de ser superior a 3.000 euros. El daño moral se refiere al impacto, padecimiento, sufrimiento psíquico o espiritual, impotencia, zozobra, angustia, trastorno de ansiedad. Particularmente, las STS de 22-2-2001, 22-9-2004, 4-2-2005, 3 y 19-5-2006 , entre otras identifican el daño moral con el dolor inferido, tristeza, desazón o inquietud que afecta a la persona que lo padece. La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12-3-2002 estableció que el artículo 5 de la Directiva 90/314/CEE del Consejo, de 13 de junio de 1990 , relativa a los viajes combinados, las vacaciones combinadas y los circuitos combinados, debe interpretarse en el sentido de que, en principio, confiere el consumidor un derecho a la reparación del perjuicio moral derivado del incumplimiento o de la mala ejecución de las prestaciones que constituyen un viaje combinado. En consecuencia, siendo indiscutible la zozobra y desazón que ha producido a los actores ver alterado considerablemente su programa de vacaciones, epecialmente durante su luna de miel, el problema aquí se traslada a la determinación del quantum indemnizable. Yuxtaponiendo que el precio del viaje ascendió a poco más de 4.000 euros y que los actores disfrutaron de la segunda parte del viaje en el Hotel Meliá Las Américas, resulta a toda luz excesivo cifrar en 9.000 euros el montante a percibir por daño moral, atemperándose más a los sufrimientos y angustias padecidos la suma de 2.500 euros; razonamientos que aparejan la estimación parcial del recurso y la modificación de la sentencia discutida.

SEGUNDO.- Asimismo ha de tener acogida favorable parcial el recurso deducido por la entidad detallista, al fundamentarse en gran medida en el mismo componete impugnatorio, por lo que hemos de remitirnos a cuanto se ha dejado expuesto en el Fundamento Jurídico anterior en orden a la cualificación de los daños patrimoniales y morales, por lo que el enfoque ha de centrarse en punto a si existe responsabilidad en la detallista. La respuesta a dicho interrogante ha de ser afirmativa en atención a su falta de diligencia, habida cuenta que, pudiendo conocer la posibilidad de que existiese un huracán en la fecha en que se iniciaría el viaje, no se lo comunican a los actores, pese a que la cointerpelante recabó información al respecto. Pero es que la responsabilidad de la Agencia de Viajes, como ya hemos declarado en resoluciones anteriores, no se agota con la mera gestión del transporte y la reserva de alojamientos por los días contratados sino que, vinculada con la suerte o resultado final de las prestaciones convenidas, deviene responsable de todo incumplimiento total o parcial diferente o defectuoso frente al programado, por lo que no agota aquélla su compromiso contractual más que garantizando que el consumidor cumple los objetivos en cuya consideración contrata responsabilizándose, por ende, frente a aquél del correcto cumplimiento de que de aquellos servicios realice el obligado último a dispensarlos. No otro es el criterio dominante en el seno de esta Audiencia Provincial. Además, no se orille que ninguna actividad ha desplegado la agencia intermediaria, ya que nada ha alegado, para permitir la repatriación de los actores; razonamientos de los que fluye la responsabilidad de esta parte apelante, sin perjuicio de ue el recurso haya de prosperar en lo atinente a la cuantificación de los daños patrimoniales e inmateriales en los términos predichos.

TERCERO.- Corolario del éxito parcial de los recursos de apelación es que no se haga especial pronunciamiento en cuanto a las costas originadas en este grado jurisdiccional, conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC , debiendo hacerse extensivo dicho pronunciamiento en cuanto a las costas generadas en la primera instancia, al haberse estimado sólo parcialmente las pretensiones ejercitadas en la demanda, a tenor del artículo 394 del mismo cuerpo legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con acogimiento parcial de los recursos de apelación interpuestos por los Procuradores D. Juan Manel Caloto Carpintero y D. Cesar Berlanga Torres en las representaciones que ostentan respectivamente de las entidades mercantiles PULLMANTUR S.A. Y VIAJES EL CORTE INGLES, S.A., frente a la sentencia dictada el día seis de febrero de dos mil ocho por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Madrid en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos revocar y revocamos en el sentido de condenar a las entidades recurrentes a que satisfagan a los actores la cantidad de 5.500 euros, más los intereses correspondientes desde la interpelación judicial, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en ambas instancias.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.