Sentencia Civil Nº 290/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 332/2010 de 22 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00290/2010

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN nº 332/2010

NÚMERO 290

En Oviedo, a veintidós de Julio de dos mil diez, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por

Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Don José Antonio Soto Jove Fernández, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 332/2010, en autos de Modificación de Medidas nº 412/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número uno de Pola de Laviana, promovido por DON Adrian , demandante en primera instancia, contra DOÑA Zulima , demandada en primera instancia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Nuria Zamora Pérez.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número uno de Laviana dictó Sentencia con fecha veintiséis de marzo de dos mil diez cuya parte dispositiva dice así: Debo estimar parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Doña Tania Revuelta Capellín, actuando en nombre y representación de Don Adrian , contra Doña Zulima manteniendo las medidas acordadas por la sentencia de divorcio de fecha 19 de octubre de 2.006 , con excepción del uso y disfrute de la vivienda que constituyó el domicilio conyugal que se atribuye al demandante.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas.

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día trece de Julio de dos mil diez.

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda presentada por D. Adrian , para la Modificación de Medidas definitivas y acuerda dejar sin efecto la atribución, a Doña Zulima , del uso de la que fuera vivienda familiar, ubicada en La Casorra, asignando esa utilización al demandante. Por el contrario desestima la petición de que se extinga la pensión compensatoria fijada en la sentencia de divorcio dictada el 19 de octubre de 2.006 , aprobando el convenio entre las partes, y que la fijaba en el 37'5% de los ingresos netos de D. Adrian , que según manifestaciones de los litigantes estaría en estos momentos entre los 600/670 euros mensuales.

Recurrida la sentencia por D. Adrian , el pronunciamiento de instancia deviene firme en relación a la atribución de uso de la vivienda familiar, siendo el único tema controvertido el referido a la pensión compensatoria que ha de satisfacer a su exmujer.

SEGUNDO.- Centrado el debate de la apelación en los términos expuestos y una vez revisadas las actuaciones, el recurso ha de ser parcialmente estimado.

Razón fundamental que justificó la fijación de la pensión compensatoria a favor de la mujer fue que al tiempo del divorcio ésta no realizara actividad laboral por cuenta ajena, estando dedicada, durante la vida matrimonial que se había prolongado treinta años, al cuidado de la familia. Situación que consideramos ha cambiado en los últimos tiempos, pudiendo dar por acreditado que la Sra. Zulima en la actualidad trabaja por cuenta ajena, debiendo presumir lógicamente que recibe una compensación económica, que no cabe fijar con exactitud en estos momentos dada la total opacidad y ocultación que la apelada pretende mantener al respecto.

Dato revelador del desarrollo de esa actividad por cuenta ajena y retribuida es que la Sra. Zulima ha podido adquirir un piso. Aún admitiendo que en esa compra han colaborado económicamente sus hijos, Aníbal y Adrián no cabe desconocer que la adquisición se hace a nombre de la Sra. Zulima , siendo ella quien a título personal se subroga en el préstamo hipotecario que grava la vivienda por un importe de 55.000 euros y quien concierta un segundo préstamo hipotecario por cuantía de 13.200 euros con Cajastur. Resulta difícil justificar que se concedieran semejantes préstamos de no realizar la apelada alguna actividad laboral remunerada, ya que la cantidad que recibe en concepto de pensión compensatoria, por sí sola, no es suficiente para cubrir tales préstamos, en concreto dice que paga trescientos euros mensuales de hipoteca, y atender todas las necesidades cotidianas. Y aunque los hijos, en particular Adrián, apuntan en el acto del juicio que ayudan a la madre, las imprecisiones en las que inciden al cuantificar esa ayuda y fijar la periodicidad con que la prestan suscitan serias dudas acerca de su verdadero alcance.

TERCERO.- Examen individualizado merece el resultado del seguimiento realizado a la Sra. Zulima , que pone de manifiesto como ésta acude asiduamente desde El Entrego a Oviedo, en concreto a la Plaza Eduardo Urculo, donde entra en el edificio identificado con el número tres, permaneciendo allí durante varias horas y realizando tareas domésticas, tales como limpiar cristales o pasar a recoger a unos niños.

La apelada no niega el resultado del seguimiento. De hecho admite que va a esa dirección y que realiza algunos trabajos pero mantiene que son de carácter gratuito y esporádicos, basados en la relación de amistad que le une con los titulares del inmueble, tratándose de la hermana de la futura esposa de su hijo Adrián. También matiza que estamos hablando de una colaboración puntual cuando los suegros de Sonia, no pueden hacerse cargo de los nietos, pues son éstos quienes habitualmente ayudan a esa persona.

Resulta difícil acreditar la realización de una activad laboral por cuenta ajena, en particular cuando nos estamos desenvolviendo en lo que coloquialmente se conoce como economía sumergida, pues por su propio carácter no acostumbra a dejar rastro documental alguno. Ahora bien, en el caso de autos, a la vista del resultado del seguimiento realizado hemos de darlo por acreditado. Si realmente habláramos de una ayuda puntual y esporádica, no tendría razón de ser el horario de la apelante. Esta coge el autobús en El Entrego sobre las 6'45 horas de la mañana y llega a Oviedo a las 7'30 horas. Desplazamiento que realiza de forma habitual, guardando un horario metódico en la llegada al lugar de trabajo y la salida del mismo, permaneciendo en él durante un periodo prolongado. No parece racional con arreglo a parámetros de normalidad que una colaboración desinteresada y gratuita sea tan sistemática y prolongada. Todo apunta a su carácter retribuido no existiendo prueba alguna, fuera de las manifestaciones de los hijos carentes de todo dato objetivo, que las corrobore, para afirmar las alteraciones psíquicas de la Sra. Zulima que le impidan asumir ciertas responsabilidades como pueden ser las derivadas de una relación laboral en el ámbito del servicio doméstico. Es más según sus manifestaciones esas responsabilidades ya las había contraído, al admitir que también realiza la limpieza de un portal en la calle Santa Bárbara de El Entrego, también por amistad, aunque en este caso reconoce percibir cierta retribución, que cifra en unas veinte mil pesetas.

Ponderando todas esas circunstancias, y a la vista de que la apelante se ha incorporado al mercado laboral obteniendo o pudiendo conseguir una compensación económica, presumiblemente modesta, se aprecia la concurrencia de circunstancias que aminoran el desequilibrio existente al tiempo del divorcio, procediendo mantener la pensión compensatoria, pero moderando su cuantía, fijándola, a partir de esta sentencia, que es cuando se da por efectivamente acreditada la realización de una actividad laboral por cuenta ajena, en el 20% de los ingresos netos del apelante. Moderación de cuantía que encuentra cobertura en la solicitud de supresión de la misma solicitada por el apelante, pues quien pide lo más pide lo menos. Así mismo valoramos que, en estos momentos no concurren circunstancias suficientes que justifiquen el establecer un límite temporal a su devengo al ignorar el tiempo durante el cual la Sra. Zulima lleva trabajando, si podemos hablar de una incorporación al mercado laboral incipiente o ya consolidada, extremos relevantes a la hora de fijar esa limitación.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso de apelación justifica que no se haga especial pronunciamiento en costas procesales causadas en esta segunda instancia, por aplicación del artículo 398 nº 2 en relación con el 394 nº 2 de la LEC.

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Adrian , contra la sentencia dictada el veintiséis de marzo de dos mil diez, por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Laviana, en el Juicio de Modificación de Medidas definitivas 412/09 . Se revoca la sentencia apelada, en el sentido de fijar la pensión compensatoria que D. Adrian ha de abonar a DOÑA Zulima , a partir de esta sentencia, en el 20% de sus ingresos netos mensuales. En todo lo demás se confirma la resolución apelada, sin hacer especial pronunciamiento de las costas de la apelación.

En aplicación de la Disposición Adicional decimoquinta, de la LOPJ, introducida por la LO 1/ 2.009 de 3 de noviembre , en su artículo primero, apartado decimonoveno, punto octavo , devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.C.E ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 468 y ss., 477 y ss. y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo prepararse en el plazo de CINCO DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Español de Crédito 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.