Sentencia Civil Nº 290/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 330/2009 de 29 de Abril de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA N. 290/2010

Barcelona veintinueve de abril de dos mil diez,

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14ª

Magistrados:

Fco Javier Pereda Gámez

Marta Font Marquina

Rosa Mª Agulló Berenguer (Ponente)

Rollo n. 330/2009

Juicio Ordinario n. 1056/2006

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 4 de Sabadell

Objeto del juicio: reclamación de parte del precio de ejecución de obra (art. 1594 CC ). Reconvención: reclamación cantidad por

defectos en la ejecución (art.1101 CC ).

Motivo de recurso: error en la valoración de la prueba

Apelante: Lucía

Abogado: J.M. Garriga Oliver

Procurador: R. Feixó Bergada

Persona contra la que apela: Construcciones J.S., S.L.

Abogado: J.M. Menéndez Tirado

Procurador: I. Pereira Mañas

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

El día 3 de octubre de 2006, Construcciones J.S.S.L., presentó demanda en la que reclama, al amparo del artículo 1594 CC , el importe de una serie de facturas pendientes de pago por la promotora demandada Lucía en relación a las obras efectuadas para ella en su finca en virtud del contrato de ejecución de obra con entrega de materiales de fecha 1 de septiembre de 2004, devengadas hasta que la constructora demandante abandonó la obra a instancia de la demandada en agosto o septiembre de 2005. En definitiva, reclama las facturas n. 543 en el saldo pendiente de 2.390,98 euros; la n. 544 de vencimiento 19/07/2005, por importe de 83.071,51 euros; y factura n. 546 con vencimiento 7/10/2005 de importe 25.320,37 euros. Por lo que la reclamación asciende a un total de 110.782,86 euros.

En la contestación la demanda, Lucía , se opone alegando defecto de ejecución como motivo para prescindir de los servicios de la actora. En segundo lugar, pretende que se minore y compense el importe reclamado por cuanto se han facturado trabajos en exceso, no realizados y defectuosos, por lo que la cantidad realmente adeudada al actor es de 18.972,68 euros. Asimismo, formula reconvención en reclamación de la indemnización por lo defectos de la obra que tendrá que corregir o que ya ha corregido la demandada. Por este concepto reclama la suma de 114.541,99 euros, de forma que solicita que se condene a la actora- demandada reconvencional a pagar a la Sra. Lucía la cantidad de 95.569,31 euros por vía de compensación.

La sentencia recurrida, de fecha 15 de enero de 2009 , en resumen, considera acreditada la deuda reclamada por Construcciones JSSL; desestima la oposición y la reconvención en cuanto que, tras el despido del constructor demandante, no realizó una pericial para determinar los trabajos efectivamente realizados hasta ese momento y los presuntos defectos de ejecución que denuncia tanto en la contestación como en la reconvención, de tal forma que considera falta de prueba la relación de causalidad entre los defectos denunciados y la actuación del actor en cuanto que después de su marcha han intervenido en la obra otros industriales y se ha alterado, incluso el proyecto inicial.

La señalada sentencia contiene un fallo del tenor literal siguiente: "Estimo íntegramente la demanda, condenando a Doña Lucía a pagar a Construcciones J.S.S.L. la cantidad de ciento diez mil setecientos ochenta y dos euros con ochenta y seis céntimos (110.782,86 euros), más los intereses que serán los establecidos en el fundamento jurídico sexto de esta resolución, con expresa condena en costas de la demandada. Asimismo, desestimo íntegramente la demanda- reconvencional formulada pro Doña Lucía , absolviendo a Construcciones J.S.S.L. de los pedimentos habidos en su contra, con expresa condena en costas de Doña Lucía ."

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO

Lucía apela la sentencia alegando error en la valoración de la prueba e insiste en la improcedencia de facturar trabajos no ejecutados, realizados defectuosamente ni de exigir de manera duplicada los mismos trabajos. También insiste en la procedencia de su reconvención y de la compensación que solicita.

La parte apelada se opone porque entiende ajustada a derecho la sentencia de primer grado.

3. TRÁMITES EN LA SALA

El asunto se ha registrado en la Sección el 20 de abril de 2009. No se ha practicado prueba ni se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala ha tenido lugar el día 14 de enero de 2010 . Esta resolución no se ha dictado en el plazo previsto en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil (LEC), por causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del art. 211.2 LEC .

Fundamentos

1. LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

Revisadas las actuaciones no podemos llegar a la misma solución que el juzgado de instancia.

En primer lugar, cabe señalar como premisa que; si bien es cierto que la parte demandada apelante al prescindir de los servicios de la actora no puede achacar al constructor algunos defectos de acabados porque quizás éste podría haber realizado las reparaciones o terminaciones finales necesarias si hubiera podido terminar la obra, cosa que en este caso no pudo al marchar de la misma antes de lo previsto; también lo es que el constructor tiene derecho a cobrar por la parte de obra ejecutada, tal como alega el actor con invocación del artículo 1594 del Código Civil .

En el presente caso, la existencia de defectos de construcción consta acreditada, no sólo a la vista de las fotografías unidas al acta notarial (doc. 5 de la contestación) realizada poco tiempo después de la marcha del constructor y antes de que empezara una nueva empresa a trabajar en la obra (ya que esta prueba quizás sería insuficiente para determinar si las fotos corresponden a obras inacabadas o defectuosas y el alcance de los defectos constructivos ya que son fotos de espacios puntuales y no van acompañadas de valoración pericial alguna), sino también se acredita por el resultado de las dos periciales practicadas, la aportada por la promotora apelante del arquitecto Florencio (doc. 13 contestación) y del informe técnico que valora y critica el de la adversa, realizado por el ingeniero técnico industrial Ildefonso , como pericial técnica solicitada como prueba por la parte actora y que obra unida a los folios 400 a 464 de las actuaciones. Estos informes no se han tenido en consideración por el Juzgador de primer grado con el simple argumento de que son contradictorios. Sin embargo, aunque ciertamente discrepan en muchos extremos, coinciden en algunas de las patologías invocadas en la demanda reconvencional en mayor o menor medida.

Entrando en particular al examen de las causas concretas del recurso sobre la valoración de la prueba respecto a los grupos de partidas impugnadas, es decir, facturación indebida y defectos constructivos, sacamos las siguientes conclusiones al amparo de los artículos 217, 348 y demás concordantes LEC y jurisprudencia sobre la excepción de non rite adimpleti contractus:

A) Defectos:

1. Los desagües de la terraza de la planta piso primero, no efectúan su función y provocan inundaciones.

Según el perito judicial, el defecto es imputable a la proyección inicial que preveía un número de imbornales inferior al necesario. En cuanto a la existencia de pendientes inadecuadas, lo atribuye al cambio de proyección. Por lo cual, no se pueden imputar al constructor demandante.

2. Desagües a nivel superior al del pavimento que provocan estancamiento de aguas.

Este defecto no persiste y no se ha justificado en forma precisa haber sido reparado por la promotora después, por lo que tampoco puede imputarse al constructor.

3. Incorrecta colocación del pavés de iluminación de la escalera que comporta humedades en el interior

Este defecto existe por la falta de colocación de premarco (tarea encomendada por la promotora a una tercera empresa) y fallo en el aislamiento térmico perimetral que sí es imputable a la constructora. Por tanto en un 50% será responsabilidad de la misma, lo que asciende, según el informe valorativo aportado por la constructora a la suma de 267,39 euros.

4. Codo de PVC roto en el trastero

Es un defecto actualmente inexistente y que no aparece reflejado con claridad en las fotos del informe pericial de la promotora ni tampoco en las fotos del acta Notarial. Por ello, la falta de prueba debe perjudicar a la parte que alega el defecto

5. Falta de sellado de las entregas de la ventana de un baño.

Este defecto no existe al tiempo de la inspección del perito judicial y además puede no haberse acabado la instalación por la retirada prematura del constructor a instancia de la propia promotora, por lo que tampoco se estima como defecto.

6. Grieta en una arqueta sifónica que puede producir fugas de agua.

La rechazamos pues actualmente no existe ni se justifica el extremo en el perito de la adversa.

7. Tejas mal colocadas. Entrega de la cubierta con paredes verticales, mal ejecutada y Carenados y aguafondos de la cubierta torcidos y mal tratados con gruesos de material excesivo y no uniforme.

Tanto los informes periciales, en distinta medida, como este Tribunal estiman su existencia a la vista de las fotografías que constan en autos anteriores y posteriores a la inspección de la obra por el perito judicial, de forma que, aunque el perito Sr. Ildefonso no se pronuncie, habrá que tener en consideración este defecto junto a los que sí aprecia en un 100% relativos a la cubierta que, a falta de otro cálculo detallado asciende a 3.317 euros más un 10% por los dos primeros defectos no valorados por el perito, que estiman aplicando máximas de experiencia, lo que dará un total por estos conceptos de 3.648,7 euros.

8. Deficiente colocación de la piedra aplacada en la fachada. No procede por falta de acreditación.

9. Juntas de obra vista excesivas que pueden ser causa de humedad.

Se estima que es un defecto estético fundamentalmente pero para evitar humedades futuras se recomienda la impermeabilización, con las operaciones previas de rascado y limpieza, lo que asciende a 577,80 euros.

10. Sonido de vacío en el pavimento de la escalera, que puede comportar su movimiento posterior y rotura de piezas.

Pues bien, de las fotografías ya se aprecia la rotura de alguna pieza, por lo que el defecto está suficientemente constatado y es imputable a la constructora, de manera que corresponderá el 100% aunque el perito judicial señale un 25% no se justifica el motivo del rebaje de porcentaje manera suficiente. Por ello, este concepto se valora en 3.549,60 euros.

11. En cuanto a los defectos de futuro señalados por el perito Sr. Florencio en su informe como 2.7, tal y como expresa el perito Sr. Ildefonso , realizado tres años después, no se han constatado humedades, de manera que se excluyen como tales y en cuanto al 2.8, el compactado de tierras y las consecuencias de su defectuosa ejecución no correspondían al constructor por lo que tampoco debe responder de ellos. Lo mismo cabe indicar respecto al apartado 2.9 relativa a la carpintería metálica y pintura, encargados a terceros industriales por la promotora.

12. Cerramientos exteriores y limpieza, la imputación al constructor en un 90%, ya que han intervenido otros industriales nos parece correcta ello supone 2.503,80 euros.

13. Del resto de defectos y para abreviar, ya que son mínimos y además podrían haber sido subsanados con gran facilidad, por lo que pueden estimarse como defectos leves de acabado y su importe no costa, se desestiman a excepción de:

En primer lugar, el designado como 3.10 del informe, falta remolinar el pavimento de la Sala de maquinarias del ascensor, por importe de 187,25 euros. En segundo lugar, alicatado mal colocado entendemos que ha de ser al 100% y no como sugiere el perito al 25% porque no pueden sustituirse en parte dichas piezas a riesgo de que no sean iguales, luego el total por este concepto será de 9.006,83

14. A todo ello se han de añadir los gastos de andamiaje, limpieza y gastos colaterales: Varios, por un importe tasado en 1.925,60 euros.

En definitiva, por reparación de defectos imputables a la constructora estimamos la cantidad de 21.666,97 euros.

B) facturación indebida.

De esta excepción, tras el examen de las pruebas, teniendo en cuenta las anteriores deducciones descritas por defecto de ejecución de obra y asimismo el hecho de que algunos trabajos, según el propio constructor, la promotora encomendó su realización a otros profesionales, como la marquetería zócalos y pintura, procede excluir de la factura 546 que contiene este tipo de labores o con ella relacionadas, en concreto, colocación de zócalos, no justificada: 1.429,75 euros y el enyesado del garaje 2.421,91, lo que d un total a deducir de 3.851,66 euros.

Por todo lo expuesto, habida cuenta que en la demanda se reclama la cantidad de 110.782,86 euros, de ella hay que descontar la suma de 3.851,66 euros por facturación indebida y 21.666,97 euros por defectos de construcción. En suma, se estimará en parte la demanda y también la reconvención y por compensación judicial, se condenará a Lucía a que pague a la parte actora Construcciones JSSL la cantidad de 82.264,23 euros, más el interés legal devengado desde la interposición de la demanda (art.1100 y 1108 CC ).

2. LAS COSTAS DE PRIMERA Y SEGUNDA INSTANCIA

Dado que se ha estimado en parte el recurso y también tanto la demanda como la reconvención, no procede especial declaración sobre las costas de ninguna de las dos instancias, de conformidad con los arts. 398 y 394 de la LEC .

Fallo

1. Estimamos en parte el recurso de apelación, revocamos en parte la sentencia y estimamos parcialmente tanto demanda como reconvención y condenamos a Lucía a que pague a Construcciones J.S.S.L., la cantidad de 82.264,23 euros, más el interés legal devengado desde la interposición de la demanda que se incrementará en dos puntos desde la fecha de esta sentencia. Sin costas ni de la demanda ni de la reconvención.

2. No procede imponer costas del recurso a ninguna de las partes.

Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al Juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y por las Leyes. Doy fé.