Sentencia Civil Nº 290/2010, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 394/2010 de 23 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

1

S E N T E N C I A Núm. 290

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. JOSE ANTONIO CORDOBA GARCIA

Magistrados

D. RAFAEL MORALES ORTEGA

Dª. Mª FERNANDA GARCÍA PÉREZ

En la ciudad de Jaén, a veintitrés de Diciembre de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el núm. 531/09, por el Juzgado de Primera Instancia nº uno de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia núm. 394/10 , a instancia de SIMON MATA S.L. representada en la instancia y ante este Tribunal por el ProcuradorD. Leonardo del Balzo Parra y defendida por el Letrado D. Salvador Martín Valdivia, contra D. Nazario Y Dª Sonia , representados en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª María del Mar Soria Arcos y defendidos por el Letrado D. Fernando Cano Martinez.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº uno de Jaén con fecha siete de Mayo de dos mil diez .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la entidad Simón Mata, S.L contra D. Nazario y Dª Sonia , debo condenar y condeno a ambos:

A) A suscribir la escritura pública de compraventa de la vivienda nº 3 del Residencial la Huerta, compraventa que se llevó a cabo en contrato privado de 10 de noviembre de 2006, así como a satisfacer en el momento del otorgamiento de la referida escritura el precio pactado pendiente que asciende a 230.692 euros, según lo previsto en la estipulación quinta del citado contrato, todo ello en el plazo máximo de un mes.

B) A satisfacer a la entidad demandante:

1º.- En concepto de daños y perjuicios, según lo previsto en la cláusula sexta, apartado 1, del Pliego de Condiciones Generales del contrato la suma de 4.188 ,32 euros, correspondiente a los intereses devengados desde 18.12.2008 hasta 5.03.09, más los intereses correspondientes hasta el otorgamiento de la escritura pública, teniendo en cuenta, conforme a la indicada cláusula, los siguientes parámetros para su cálculo: interés legal del dinero incrementado en tres puntos sobre la cantidad de 230.692 euros calculados desde el 06.03.09 hasta la fecha del referido otorgamiento.

2º.- La cantidad de 2.188,12 euros en concepto de intereses bancarios devengados desde 18.12.2008 hasta 5.03.09 por el préstamo hipotecario constituido en su día por la entidad actora para sufragar la promoción y correspondientes al inmueble objeto de autos, y ello según también lo previsto en la cláusula sexta apartado 1 del Pliego de Condiciones Generales del contrato, más los subsiguientes calculados sobre la parte del referido préstamo destinado a la vivienda en cuestión - 184.915 euros- y al tipo de interés ordinario devengado por el referido préstamo hipotecario desde 6.03.09 hasta el momento del otorgamiento de la escritura pública

Con imposición de las costas causadas a la parte demandada."

Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda reconvencional presentada en representación de D. Nazario y Dª Sonia contra Simón Mata, S.L, debo absolver y absuelvo a esta de todas las pretensiones de dicha demanda, con imposición de las costas causadas a la actora reconvencional.".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se tuvo por preparado primero y se interpuso después por D. Nazario y Dª Sonia , en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia numero uno de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación se presentó escrito de oposición por Simón Mata S.L.; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, en la que se formó el rollo correspondiente, señalándose para la deliberación, votación y fallo el día 13 de Diciembre de 2.010, el que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dª. Mª FERNANDA GARCÍA PÉREZ.

ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la resolución impugnada

Fundamentos

PRIMERO.- En la instancia se estimó íntegramente la acción de cumplimiento del contrato de compraventa de vivienda y se desestimó la pretensión de resolución contractual por incumplimiento de la actora, ejercitada vía reconvención por los demandados, de manera que éstos son condenados al otorgamiento de la escritura pública y pago del resto del precio pendiente (230.692 euros) en el plazo de un mes, así como al pago de una indemnización de daños y perjuicios, consistente en 4.188,32 euros de intereses penitenciales, más los que devengue aquella cantidad desde el 5 de marzo de 2009 hasta el otorgamiento de la escritura, y 2.188,12 euros de intereses bancarios satisfechos por la parte de préstamo hipotecario correspondiente a la vivienda (184.915 euros) hasta el otorgamiento de la referida escritura pública.

Frente a dicha sentencia se interpone recurso de apelación por los demandados y actores reconvinientes, basado en un único motivo, error en la valoración de la prueba, al considerar acreditados los incumplimientos contractuales que fueron denunciados, y que concreta en los siguientes: que no le fue comunicada por la actora la ampliación de la urbanización de 19 a 23 viviendas, que a fecha de 31 de diciembre de 2008 no estaba totalmente terminada la urbanización, ni aprobado el Proyecto de Línea Aérea de Baja Tensión para el suministro eléctrico de las viviendas, ni contaba con acceso rodado autorizado para vehículos ni había obtenido autorización del concesionario para obtener y garantizar el suministro de agua potable ni tenía autorización para el vertido de aguas residuales ni se había cumplido con las condiciones impuestas en la licencia de primera ocupación para el acceso a fecha 31 de diciembre de 2008, que la falta de aseguramiento de las cantidades entregadas a cuenta del precio era imputable a la actora y que no hubo mala fe por su parte al proceder a la resolución contractual.

A dicho recurso se opuso la parte actora y reconvenida, alegando que la actora cumplió todos los términos del contrato estando terminada la vivienda y la urbanización a fecha 31 de diciembre de 2008, rebatiendo todos y cada uno de los apartados de incumplimiento que se le achacan, e insistiendo en la mala fe de los demandados al resolver el contrato.

SEGUNDO.- Las acciones de cumplimiento y resolución contractual ejercitadas por las partes con base en los arts. 1101 y 1124 CC constituyen el reverso una de la otra, pues en las obligaciones recíprocas cuando una de las partes cumple su obligación y no lo hace la contraria puede exigir de ésta el cumplimiento o instar la resolución del contrato, y así la sociedad actora, vendedora de una vivienda a los demandados, al considerar que ha cumplido su principal obligación, cual es la terminación de la vivienda y urbanización en condiciones de habitabilidad en la fecha estipulada, ha optado por exigir del comprador el otorgamiento de la escritura pública y el pago del precio pendiente, y los compradores, que consideran que la actora ha incumplido los términos contractuales, al no estar terminada la vivienda y urbanización en las condiciones exigibles y en plazo, ha optado por la resolución del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, y en ambos casos con indemnización de daños y perjuicios, al amparo del art. 1101 CC .

La Sala de lo civil del Tribunal Supremo, como expone la sentencia de 22 diciembre de 2006 , había venido manteniendo que sólo existía incumplimiento resolutorio cuando concurre una voluntad deliberadamente rebelde del deudor ( SSTS de 28 de febrero de 1980 , 11 de octubre de 1982 , febrero de 1983, 23 de septiembre de 1986 , 18 de noviembre de 1994 y 5 de diciembre de 2002 , entre muchas otras), aunque tal criterio se había venido matizando por otras sentencias, presumiendo que la voluntad de incumplimiento se demuestra "por el hecho mismo de la inefectividad del precio contraviniendo la obligación asumida" ( STS de 19 de junio de 1985 ) o por la frustración del fin del contrato "sin que sea preciso una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento, bastando que se malogren [...] las legítimas aspiraciones de la contraparte" ( SSTS de 18 de noviembre de 1983 , 31 de mayo de 1985 , 13 de noviembre de 1985 , 8 de marzo de 1991 , 18 de octubre de 1993 , 25 de enero de 1996 , 7 de mayo de 2003 , 11 de diciembre de 2003 , 18 de octubre de 2004 , 3 de marzo de 2005 , 20 de septiembre de 2006 y 31 de octubre de 2006 , entre otras); exigiendo simplemente que la conducta del incumplidor sea grave ( STS de 13 de mayo de 2004 ); o admitiendo el "incumplimiento relativo o parcial, siempre que impida [...] la realización del fin del contrato, esto es, la completa y satisfactoria autorización [...] según los términos convenidos" ( STS de 15 de octubre de 2002 ).

Esta tendencia, como declara la STS de 5 de abril de 2006 , se ajusta a los criterios sobre incumplimiento contenidos en la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, de 11 de abril de 1980 (a la que se adhirió España por Instrumento de 17 de julio de 1990), cuyo artículo 25 califica como esencial el incumplimiento de un contrato (en virtud del cual el comprador podrá declarar resuelto el contrato: art. 49 ) diciendo que "el incumplimiento del contrato por una de las partes será esencial cuando cause a la otra parte un perjuicio tal que la prive sustancialmente de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, salvo que la parte que haya incumplido no hubiera previsto tal resultado y que una persona razonable de la misma condición no lo hubiera previsto en igual situación". Y en un sentido parecido se pronuncia el artículo 8 :103 de los Principios de Derecho europeo de contratos.

De manera que tal y como considera el Tribunal Supremo en su reciente Sentencia de 12 de marzo de 2009 :"Se ha de poner de manifiesto la existencia de una jurisprudencia consolidada en el sentido de respetar el principio de conservación del negocio que exige, aunque con ciertos matices, que el incumplimiento sea definitivo por lo que no resulte posible satisfacer el interés contractual lesionado, lo que ocurre en supuestos de inidoneidad final del objeto entregado ( sentencia de 3 de abril 1981 ), por lo que no bastará el mero retraso ( sentencias de 27 noviembre 1992 , 18 noviembre 1993 y 7 marzo 1995 ), a no ser que se haya establecido un término como esencial que impida, por el retraso, destinar la cosa a su fin ( Sentencia de 14 diciembre 1983 ), lo que se ha extendido también a los casos en que, siendo aún posible el cumplimiento, existe una actitud deliberadamente rebelde y contraria al cumplimiento ( sentencias de 20 junio 1981 y 13 marzo 1986 ) o una prolongada inactividad o pasividad del deudor ( sentencia de 10 de marzo 1983 ). Del mismo modo se atiende a la posible presencia de circunstancias ajenas al deudor que dificulten el cumplimiento para no declarar la resolución ( sentencias de 11 diciembre 1980 y 8 de junio 1993 ).

Antes de entrar a examinar la prueba practicada en orden al cumplimiento contractual por parte de la actora vendedora, conviene recordar respecto a la valoración de la prueba en esta alzada que es reiterada y uniforme la doctrina jurisprudencial que establece que el recurso de apelación permite al Tribunal "ad quem" examinar el objeto de la litis con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el Juzgador "a quo", y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste, pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos. No obstante esa misma doctrina especifica que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes, y tal principio de inmediación que aparecía en la anterior LEC y con mayor rigor en la actualmente vigente, debe implicar el respeto por la valoración probatoria realizada por el Juzgador de instancia, salvo que aparezca claramente una manifiesta inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, o que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, incongruente o contradictorio, pues caso contrario modificaríamos el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

En este mismo sentido se ha pronunciado reiteradamente esta Sala -S. 27-2-06 , 6-7-06 , 7-5-07 , 12-5-09 ó en las más recientes de 17-02-2010 ó 8-07-2010 , entre otras muchas-, declarando que no es admisible al apelante tratar de imponer su lógicamente parcial e interesada valoración, frente a la más objetiva y crítica del juzgador de instancia, pues es reiterada la jurisprudencia ( SSTS de 21-9-91 , 18-4-92 , 15-11-97 y 26-5-04 , entre otras muchas) que atribuye a éste en principio plena soberanía para la apreciación de la prueba, salvo como hemos expuesto, ésta resulte ilógica, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, únicos supuestos en que procede su revisión y que entendemos no concurren en el supuesto enjuiciado, adelantándose ya la desestimación del recurso de apelación, al compartir esta Sala la sentencia de instancia, cuyos pormenorizados razonamientos son el reflejo de una valoración objetiva y racional de la prueba practicada.

Analizaremos en apartados separados cada uno de los incumplimientos alegados:

A) Error en la valoración de la prueba al considerar la juzgadora a quo que la ampliación de la urbanización de 19 a 23 viviendas sin haberlo comunicado a los compradores no es una alteración significativa del contrato .

En concreto, se alega por los apelantes que se ha incumplido la cláusula 5.1 y 5.3 de las Condiciones Generales del Contrato de compraventa, aportado como documento nº 18 de la contestación a la reconvención, al disponer la cláusula 5.1 que trata sobre el "Proyecto de Obra y Modificaciones" "...Cualquier modificación relevante será puesta en conocimiento de la parte compradora" y la cláusula 5.3 "Derecho de resolución" que "en caso de que las modificaciones supongan una alteración significativa del objeto del contrato o del precio, la parte compradora si no está conforme con dichas modificaciones podrá resolver el contrato con derecho a que le devuelvan todas las cantidades anticipadas a cuenta".

Y ello al considerar que la ampliación de la urbanización de 19 a 23 viviendas supone una merma de su derecho de disfrute de las instalaciones comunes de la urbanización, al no añadirse ninguna instalación ni servicio común más ni aumentarse las dimensiones de las existentes, según resulta de la comparación entre el proyecto originario (documento 2 de la demanda) y su reformado (documento 4 de la demanda).

Conforme a la jurisprudencia antes examinada se consideraría incumplimiento de la obligación de entrega si la vivienda finalmente entregada fuera inhábil para la finalidad a que fuese destinada o se viesen frustradas las legítimas expectativas del comprador, de manera que si la vivienda está enclavada dentro de un residencial el objeto del contrato se extiende también a las instalaciones y zonas comunes, pudiéndose ver insatisfechas aquellas si se reducen instalaciones, superficie de zonas comunes o se aumentan las viviendas sin incremento de zona común, pero esto no ha ocurrido aquí.

Basta examinar los proyectos originario y reformado de la referida urbanización para comprobar que a la parcela originaria que tenía una superficie de 7.834 m2 se agregó un solar de 1.620 m2, en el cual se construyeron las cuatro nuevas viviendas (nº 20, 21, 22 y 23), que ocupan 741,95 m2, y la pista de pádel. El plano 6 del Proyecto de Ampliación nos da una imagen gráfica clarificadora del emplazamiento y situación final de la urbanización, observándose como la pista de pádel inicialmente prevista en la primera parcela se reubicó en la segunda agregada al no permitir Carreteras la localización inicial, por lo que aquel espacio acrece a zona común.

No se detecta la merma alegada en el disfrute de instalaciones y zonas comunes ("más personas usando y disfrutando de aquellas") pues no sólo el aumento de vivienda se ha realizado sobre otro solar agregado sino que las instalaciones y zonas comunes también han sido aumentadas, al quedar como zona común el espacio destinado a pista de pádel en el primer proyecto y contar las viviendas ampliadas con más superficie común de la que realmente ocupan las viviendas así como albergar la pista de pádel, finalmente ubicada allí.

Por tanto, al no considerarse que el objeto del contrato de la vivienda nº 3 hubiese sufrido una alteración significativa, pues nótese que al estar situada en la parcela original no sólo gana en zona común, al haberse variado el lugar de la pista de pádel, quedando libre ese espacio para el uso que los vecinos quieran darle en el futuro, sino que se ve beneficiado con el cambio de ubicación de las posibles molestias de ruido que puedan provenir del uso de la pista de pádel, no existía obligación por parte de la vendedora promotora de comunicar la reforma del Proyecto ni la falta de tal comunicación supone haber incurrido en el incumplimiento contractual alegado.

El motivo se desestima.

B) Error en la valoración de la prueba al considerar que la urbanización a fecha de 31 de diciembre estaba totalmente ejecutada y terminada .

Conforme a la estipulación primera de las Condiciones Particulares del contrato de compraventa el vendedor se obliga a entregar los inmuebles objeto del contrato dentro del cuarto trimestre del año 2008 (hasta el 31 de diciembre de 2008) -documento 6 de la demanda y 1 de la contestación-, aplicándose la cláusula sexta de las Condiciones Generales en caso de superarse la fecha prevista para la entrega, de manera que la compradora podrá optar por la resolución o por exigir el cumplimiento.

La apelante hizo uso de la opción resolutoria alegando que a la fecha prevista no estaba terminada la pista de pádel.

Y ello en base al Acta notarial de 28 de enero de 2009 (doc. 24 a 30 de la contestación y reconvención), cuyo objeto era contrastar la realidad de las fotografías aportadas sobre el estado de la urbanización, y, en concreto, respecto a las fotos 9 y 10 relativas a la pista de pádel (donde se ve únicamente el suelo) se hace constar que "a la fecha en que se comprueba se está instalando un cierre necesario para la práctica de los juegos a desarrollar en ese lugar".

Sin embargo, lo fundamental a efectos del cumplimento del contrato es si las viviendas y urbanización estaban en condiciones de ser entregadas, y ello resulta acreditado con el Certificado final parcial de las primeras 19 viviendas del Arquitecto Sr. Baldomero (Documento 8 de la demanda) de 20 oct. 2008 y de la concesión de Licencia de Primera Ocupación Parcial de las mismas por parte del Ayuntamiento de La Guardia de 10 de diciembre de 2008 (documento 9 de la demanda).

Es cierto que dentro de este primer proyecto de las 19 viviendas, entre la que se encontraba la de los demandados, la nº 3, iba prevista la pista de pádel, pero como explicó el Arquitecto al exigirlo Carreteras hubo de cambiar su ubicación por lo que pasó a la segunda fase de ampliación del proyecto, de ahí que tanto el certificado final como la licencia antes citadas no abarque tal instalación.

Pero también es cierto que tal elemento, en caso de querer dársele la importancia que no tiene, fue terminado y está en perfecto uso por los vecinos, así lo testificó Don. Jose Enrique , quien manifestó que otorgó escritura pública el 5 de enero de 2009 (documento 20 de la demanda)y que la pista de pádel estaba a falta de alguna red, no existiendo ningún problema posterior en relación a aquella, habiéndose incluso tratado en las reuniones de la comunidad los horarios de uso de aquella.

Como también manifestó en juicio el Arquitecto Municipal de La Guardia la falta del cierre del pádel era una pequeña cosa que no tenía ninguna trascendencia en orden a poder ser entregadas las viviendas, de ahí que diera la licencia de primera ocupación el 10 de diciembre de 2008.

Por tanto, la falta de terminación completa con todos sus elementos de la pista de pádel a 31 de diciembre de 2008 no es suficiente para considerar incumplida la obligación de entrega de la vivienda comprada, pues ni afecta a la esencialidad del contrato ni supone un incumplimiento definitivo como exige la jurisprudencia, sino un mero retraso justificado por la reubicación de aquella por razones técnicas.

El motivo se desestima.

C) Error en la valoración de la prueba al considerar que a 31 de diciembre de 2008 la urbanización contaba con la aprobación del Proyecto de Línea Aérea de Baja Tensión para el suministro eléctrico de las viviendas .

Alegan los apelantes que la Licencia de Primera Ocupación se dio condicionada a que se aportara por la promotora el contrato definitivo con Endesa para garantizar el suministro eléctrico y que este contrato no se firmó hasta el 19 de febrero de 2009 (aportado por la parte actora como documento 1 de contestación a la reconvención) garantizando únicamente el suministro de 10 viviendas, encontrándose, por tanto, en trámites a fecha 2-2-2009 (documento 60 de la contestación y reconvención) y a fecha 5 de febrero de 2010 (contestación de Endesa al Oficio dirigido).

Pues bien, la Licencia de Primera Ocupación (Documento 9 de la demanda) se condicionó al cumplimiento de dos exigencias, la primera de las cuales fue: "Considerando que en la actualidad, como queda acreditado en el expediente, se está tramitando un Proyecto de Línea Aérea de Baja Tensión que dará suministro definitivo a la indicada urbanización, al que se adjunta la conformidad y autorización por parte de la mercantil Endesa, junto con certificado técnico, redactor del Proyecto referido, que certifica y garantiza el suministro eléctrico actual para los 23 apartamentos residenciales, deberá aportar a este Ayuntamiento el contrato definitivo de suministro eléctrico".

Con fecha 19 de febrero de 2009 se firmó por el representante legal de la mercantil actora, SR. Joaquín , y el representante de Endesa un contrato por el que Endesa facilitaba al promotor punto de conexión en su red de distribución en baja tensión próxima para conexión de acometida de extensión en Baja Tensión de la Urbanización, quedando limitada la contratación de nuevos suministros a 10 viviendas con grado de electrificación elevado, quedando supeditada la contratación de los restantes suministros hasta alcanzar la potencia total demandada a la instalación, autorización y puesta en servicio de nuevo Centro de Transformación a disponer en terrenos de la nueva urbanización, cuya cesión de suelo y autorización de instalación queda otorgada por el Promotor así como permiso de paso para la instalación de línea de Media Tensión para alimentación del nuevo Centro de Transformación a construir, Endesa a través de la reserva de potencia instalada en el nuevo CT y futuras ampliaciones a llevar a cabo en la zona se servirá para poder desarrollar su planes de mejora y ampliación de la red de distribución existente, y Endesa ejecutará con cargo al Promotor la instalación de acometida en Media Tensión y construcción del nuevo CT tipo interior a través del cual será atendida la totalidad de la potencia demandada para el suministro a Residencial La Huerta de la promotora, todo ello conforme a proyecto técnico a redactar por Endesa, facultando al promotor para que una vez termine las nuevas instalaciones de extensión pueda instalar éste a su cargo la acometida de extensión definitiva de la nueva urbanización en Baja Tensión con origen en cuadro de Baja Tensión instalado en el nuevo Centro de Transformación.

Según informa Endesa en contestación de 5 de febrero de 2010 al Oficio dirigido, el proyecto de nuevas instalaciones de extensión está pendiente de ultimar por parte de la Delegación Provincial de la Consejería de Innovación, ciencia y Empresa en Jaén su Autorización y Resolución de Aprobación. No obstante lo cual en el referido oficio se deja claro que en diciembre de 2008 se acordó por parte de la promotora y Endesa atender con carácter provisional el suministro de diez viviendas y que con fecha 19 de diciembre se obtuvo autorización administrativa para tal suministro por parte de la Consejería de Innovación, ciencia y Empresa.

A la vista de lo anterior, debemos deducir que la terminación del proyecto de nuevas instalaciones de extensión se encuentra en trámite administrativo, y, por tanto, la promotora es ajena al mismo, como se ha visto, por lo que la falta de aprobación no le es imputable.

Su obligación era garantizar el suministro eléctrico de las viviendas, y ello resultó acreditado con la licencia concedida, cuya finalidad, como informó el Arquitecto Municipal en juicio es verificar que las obras están terminadas y que estaban en condiciones de habitabilidad, y así lo certificó, de ahí que se incluya al pie de la licencia que la cédula de ocupación es válida para la contratación de Servicios Públicos de Agua, Gas, Electricidad y Telecomunicaciones, de conformidad con lo dispuesto en el art. 175.2 de la Ley 7/2002 de 17 de diciembre de Ordenación Urbanística de Andalucía .

Por tanto, no sólo se garantizó por Endesa el suministro eléctrico de diez viviendas, entre las cuales estaba la de los demandados (según declaró el Sr. Pelayo ) sino que también quedó garantizado el suministro del resto con alquiler de un grupo electrógeno, lo que fue certificado por el Ingeniero redactor del proyecto de las condiciones técnicas de la obra con fecha 19 de diciembre de 2008, según informó el Secretario del Ayuntamiento de La Guardia en contestación a oficio el 23 de diciembre de 2009.

Resultando además acreditado con el comprador de la casa nº 16, Sr. Jose Enrique el suministro eléctrico real, pues según manifestó a los tres días de firmar la escritura, sobre el 5 de enero le dieron el boletín de enganche y no ha tenido ningún problema, sin que por el contrario los compradores demandados y actores reconvinientes hayan aportado testigos que manifiesten lo contrario.

El motivo se desestima.

D) Error en la valoración de la prueba al considerar que la urbanización contaba con acceso rodado autorizado para vehículos .

Se basan los apelantes en el documento nº 60 aportado con su escrito de contestación y reconvención, en el que la Unidad de Carreteras del Estado en Jaén le contesta con fecha 2 de febrero de 2009 (su solicitud era de 9 de diciembre de 2008) que "la construcción del acceso está denegada por la Demarcación de Carreteras del Estado en Andalucía Oriental".

La resolución denegatoria de la Delegación del Gobierno en Andalucía de 27 de enero de 2009 es aportada por la parte actora como documento nº 2 de contestación a la reconvención, en cuya parte dispositiva se dispone "acordando la denegación de uso del acceso no autorizado a 19 viviendas en la C.N. 323 de Bailén-Motril, p.k. 42,820 , margen derecha, término municipal de La Guardia (Jaén) a la mercantil Simón Mata, S.L: por incumplir dicho acceso los arts. 54.2 y 55. C) de la Orden citada de 16-12-1997 ". Como resulta de sus antecedentes ya se había acordado previamente la suspensión del uso en base a informe desfavorable de la Demarcación de Carreteras del Estado en Andalucía Oriental de 31 de marzo de 2008.

Dicha resolución fue recurrida en alzada por la parte actora (documento 3) comunicándose por el Ministerio de Fomento el 4 de mayo de 2009 que si pasados tres meses no se había dictado resolución y se había notificado podría entenderse resuelto dicho recurso por silencio administrativo positivo o negativo según proceda conforme a lo señalado en el art. 43 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (documento 4).

Por ambas partes se ha dedicado un extenso debate en orden a si el recurso de alzada se resolvió por silencio positivo (parte actora) o negativo (parte demandada) y si la suspensión de tal denegación de acceso sigue viva o caducó con la resolución del recurso.

A esta Sala, como Tribunal civil, le estaría vedado resolver una cuestión que en su caso sería objeto de la jurisdicción contenciosa administrativa, la que no consta que se haya iniciado.

No obstante lo cual, la solución a la que se llegue no tiene influencia en el ámbito de este procedimiento, y ello por lo que expresaremos a continuación.

Consta acreditado en autos la existencia de un acceso al residencial, apto tanto para los peatones como para el tráfico rodado, como ha declarado el Arquitecto Municipal Sr. Casiano y se evidencia en las fotografías aportadas con el acta notarial de 28 de enero de 2009.

El objeto del Proyecto de ejecución de acceso a la urbanización presentado por el Ingeniero de Caminos, D. Gonzalo (1.22.30) era adaptar el acceso existente a un uso de mayor intensidad viaria, y como explicó también el Arquitecto Municipal cuando el Ministerio ceda esa travesía al Ayuntamiento se convertirá en urbana correspondiendo a este organismo dar las licencias, no obstante, y mientras tanto como manifestó el Arquitecto redactor del Proyecto se mantiene el acceso original que tenía la parcela y que él mantuvo en su Proyecto, habiéndosele concedido licencia.

Por todo lo anterior, ha quedado acreditado que el residencial está dotado de acceso apto para el tráfico rodado, y el mismo es usado sin problema alguno por los vecinos (Don. Jose Enrique ) y comprobado por el Arquitecto Municipal y el propio Notario que acudió a levantar Acta Notarial.

El motivo se desestima.

E) Error en la valoración de la prueba al considerar probado que la actora promotora tenía a fecha 31 de diciembre de 2008 autorización a su favor del concesionario para obtener y garantizar el suministro de agua potable a la urbanización así como para el vertido de aguas residuales

Por lo que se refiere al suministro de agua, se basan los apelantes en la contestación de la Asociación Zona Residencial Santo Reino de 24 de febrero de 2009 a la solicitud que les dirigió la parte demandada el 19 de enero anterior en el sentido de "si tenía derecho de abastecer de agua al residencial La Huerta del Manantial Fuente del Zar" informándoles que a fecha 31 de diciembre de 2008 Simón Mata, S.L. no era miembro de tal asociación, pero que hacía unos días había solicitado su inclusión como miembro de la asociación al haber adquirido el terreno del asociado D. Roberto .

Sin embargo, fue aportado como documento nº 5 de la contestación a la reconvención un informe del Arquitecto redactor del Proyecto, Don. Baldomero , en el que se dice que la urbanización cuenta con una dotación mensual mínima de dos plumas de agua unos 240 m3/mes que supone unos 87 l/ha./día (según el INE la dotación mínima es 55 l/hab./día) más una reserva de agua de 30.000 litros para cubrir los excesos, esto para el consumo doméstico, y además de un dotación de agua de pozo para el consumo de piscina, riego de zonas públicas y privadas de patios.

En base a esta garantía de suministro el Arquitecto Municipal otorgó la Licencia de Primera Ocupación, como el mismo depuso en juicio, y no ha habido problema posterior con el agua, según declaró el testigo Sr. Jose Enrique .

Y en cuanto al funcionamiento de la depuradora y vertido de aguas residuales, alegan los apelantes que no se ha cumplido la segunda condición impuesta en la Licencia de Primera Ocupación ("Se deberá aportar una certificación emitida por el Técnico redactor del Proyecto de Estación Depuración, que acredite el cumplimiento de las determinaciones exigidas en el correspondiente Proyecto, así como la autorización definitiva de vertido expedida por la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir"), al resultar del informe del Ayuntamiento de La Guardia de 23 de diciembre de 2009 (incorporado como diligencia final) que "el certificado de depuradora se presentó el 6 de marzo de 2009" y que "en agosto de 2008 Pelayo había presentado en Confederación Hidrográfica del Guadalquivir una solicitud de vertido y que hasta la fecha no constaba que existiera autorización", y en este último sentido informa también la Agencia Andaluza del Agua el 27 de enero de 2010.

Sin embargo, consta acreditado la construcción de la depuradora y su correcto funcionamiento no sólo con el certificado final de obra del Arquitecto Don. Baldomero , sino con la inspección realizada por el Arquitecto Municipal Don. Casiano , en base a lo cual concedió licencia de ocupación, sin perjuicio de exigir que el técnico le presentar un certificado acreditativo del cumplimiento de las condiciones exigidas en el proyecto, trámite puramente administrativo que no afectaba a la habitabilidad de las viviendas.

Asimismo, por parte de la promotora se realizó la solicitud de vertidos a la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir en agosto de 2008, sin que conste resolución alguna, ni en sentido positivo ni negativo, por lo que la ausencia de tal autorización, en tanto no depende de la actuación de la promotora sino de la tramitación administrativa, por lo que no puede considerarse incumplimiento contractual, en tanto no impide el uso y habitabilidad de la vivienda.

El motivo se desestima.

F) Error en la valoración de la prueba al considerar probado que con la Licencia de Primera Ocupación la actora reconvenida había cumplido con el contrato de compraventa a pesar de que la misma era condicionada y a fecha 31 de diciembre no se había cumplido con las condiciones exigidas .

En opinión de la parte apelante el no cumplimiento por parte de la promotora de las condiciones exigidas en materia de suministro eléctrico, depuradora y vertido de aguas residuales significa que la urbanización no reunía las condiciones técnicas exigibles para considerar terminadas las obras de la misma y obtener licencia de primera ocupación.

Sin embargo, aparte de dar por reproducido lo expuesto en los apartados anteriores respecto a la consideración de aquellas exigencias como trámites administrativos a cumplimentar, ello no era óbice para la concesión de la Licencia de Primera Ocupación, pues conforme al art. 175 LOUA la finalidad de la referida licencia es acreditar que las obras han sido ejecutadas de acuerdo con el proyecto autorizado en la correspondiente licencia y que es apto para su destino específico, y tal licencia se concedió a la promotora el 10 de diciembre de 2008, dentro del plazo de entrega estipulado, al reunir las viviendas y urbanización todas las condiciones legales de habitabilidad, como sostuvo en su declaración testifical el Arquitecto Municipal Don. Casiano .

Se desestima el motivo.

G) Error en la valoración de la prueba al considerar que la falta de aseguramiento de las cantidades entregadas a cuenta del precio era imputable a mis mandantes .

Se alega por los apelantes que la promotora no cumplió su obligación de garantizar el reintegro de las cantidades percibidas a cuenta de los compradores, pues si bien contrae esta obligación en la estipulación cuarta de las Condiciones Particulares y cláusula 6.2 de las Condiciones Generales del Contrato de Compraventa (documento 20 de su escrito de contestación) suscribiendo póliza de seguro con la compañía ACC, la Compañía Zúrich informó que no constaba ninguna póliza individual de cantidades anticipadas emitida a favor de los demandados y en la que figurase como asegurados de la compañía (documento 62 a 64 de la contestación y reconvención).

Consta en autos (documento 7 de la contestación a la reconvención) póliza de seguro colectivo suscrito por la promotora con fecha 18 de abril de 2007, que establece expresamente que carece de validez ante los compradores hasta que no se emitan las pólizas de aseguramiento individual para lo cual debía aportarse por aquella una serie de documentos.

No obstante lo anterior, ello no produce en el presente caso efecto resolutorio alguno, pues no está pactada tal obligación como condición resolutoria, de manera que sólo tendría virtualidad si el contrato se hubiese resuelto o hubiese causa para ello, cosa que no ocurre aquí, pues ha quedado acreditado que la promotora a fecha 31 de diciembre de 2008 tenía las viviendas aptas para ser entregadas a los compradores.

H) Error en la valoración de la prueba al considerar que los demandados al resolver el contrato procedieron de mala fe .

Ha quedado acreditado con los burofax aportados por la actora que procedió a comunicar con diez de antelación a los compradores el lugar y fecha de otorgamiento de la escritura pública (cláusula 6.1 de las Condiciones Generales), así obran como documento 10 de la demanda burofax de 4 de diciembre de 2008 (a partir del 18 de diciembre estará su disposición la escritura en la Notaría de Dña. Matilde de Loma Osorio), que no fue entregado ni reclamado tras dejar aviso, como documento 11 burofax de 23 de diciembre de 2008 (señalando para otorgamiento el dia 30 de diciembre en la misma Notaría) que no fue entregado ni reclamado tras dejar aviso, como documento nº 15 nueva comunicación de fecha de escritura de 6 de febrero de 2009, no acudiendo los compradores (acta notarial-doc. 6-).

Alegan los apelantes que no procedieron de mala fe, pues no recibieron ninguna notificación antes de vencer el plazo de entrega procediendo el 2 de enero de 2009 a ejercitar su facultad de resolver el contrato ante los incumplimientos contractuales existentes.

Sin embargo, como pone de manifestó la apelada no deja de ser significativo el que cuando la promotora contestó a su burofax de resolución (doc. 12, 13 y 14) sí fue recibido por los demandados siendo el mismo domicilio.

Tal actuación lo único que pone de manifestó es que su finalidad era resolver el contrato, para lo cual era fundamental acreditar que no se le había entregado la vivienda ni en plazo (antes de 31 de diciembre de 2008), de ahí que no recogiera los burofax que le citaban en la Notaría para el otorgamiento de la escritura pública, ni con las condiciones técnicas, administrativas y urbanísticas exigibles, de ahí que dirigiera diversos escritos a los Organismos competentes en orden a suministro de agua, luz, acceso rodado, depuradora y vertidos.

Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado en su integridad.

TERCERO.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del art. 398 de la L.E.Civil , habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso; declarándose igualmente la pérdida del depósito constituido conforme previene la Disposición Adicional 15ª de la LO 1/2009, de 3 de Noviembre .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº Uno de Jaén con fecha 7 de mayo de 2010 en autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 531 del año 2009, debemos de confirmarla íntegramente, con imposición a los apelantes de las costas de este recurso, y declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación y en su caso por Infracción Procesal siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los artículos 477 y ss., 469 y ss. en relación con la Disposición Final 16 de la L.E.C . y demás preceptos concordantes, que deberá prepararse mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación, previa constitución de depósito en cuantía de 50 euros, debiendo ingresarlo en la cuenta de esta Sección Nº 2074, todo ello de conformidad con lo establecido en el apartado 5ª de la Disposición Adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre .

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de audiencia ordinaria; doy fe.