Sentencia Civil Nº 290/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 447/2010 de 15 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOOCTAVA

ROLLO Nº 447/2010

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO Nº 1179/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 GRANOLLERS

S E N T E N C I A núm. 290/2011

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCÍA ESQUIUS

Dª DOLORS VIÑAS MAESTRE

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

En la ciudad de Barcelona, a quince de abril de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimooctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 1179/2009 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 GRANOLLERS, a instancia de D. Luis Angel , contra Dª. María Angeles , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Luis Angel representado en esta alzada por el Procurador D. JORDI PICH MARTINEZ contra la Sentencia dictada en los mismos el día 12 de febrero de 2010, por la Sra. Juez del expresado Juzgado, con la debida intervención del Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Victoria Valcárcel Gil en nombre y representación de DON Luis Angel frente a DOÑA María Angeles debo confirmar y confirmo las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 4 de Julio de 2007. Sin imposición de las costas a ninguna de las partes.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, haciéndoseles saber que contra esta resolución puede interponerse en el plazo de cinco días recurso de apelación ante este Juzgado, que será resuelto por la Iltma. Audiencia Provincial de Barcelona".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por

la parte actora mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso, habiéndose opuesto asimismo el Ministerio Fiscal y elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 6 de abril de 2011, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª JOSE PEREZ TORMO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Recurre el Sr. Luis Angel la sentencia de primera instancia que ha desestimado su demanda de modificación de la anterior sentencia de divorcio que aprobó el convenio entre las partes, en el que se atribuía la guarda y custodia de los hijos comunes a la Sra. María Angeles , establecía un régimen de visitas paternofilial, el uso de la vivienda a favor de la hoy demandada e hijos comunes, la contribución del padre a sus alimentos, así como el pago por parte de este de las cargas familiares que se especifican en aquel documento y una pensión compensatoria de 500 euros al mes con el límite temporal de diez años.

Solicita el recurrente que se atribuya de forma compartida la guarda y custodia de los hijos comunes, se declare extinguida la pensión compensatoria de la demandada por su convivencia more uxorio con tercera persona y se acuerde el pago por mitad de los gastos de la vivienda que fue familiar, con modificación de lo acordado por las partes en convenio aprobado por sentencia de divorcio de fecha 4 de julio de 2007 .

La Sra. María Angeles y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la sentencia recurrida

SEGUNDO.- En cuanto a la guarda y custodia compartida que solicita el actor esta Sala considera, tal como refirió la Juzgadora de 1ª Instancia con buen criterio, que la situación de custodia de los menores con su madre y el amplio régimen de visitas paternofilial, se ha consolidado. Fue pactada por las partes en convenio aprobado por sentencia de fecha 4 de julio de 2007 , y no se han acreditado circunstancias que aconsejen el cambio que propugna el recurrente, pues la tranquilidad y equilibrio de los menores debe imperar sobre cualquier otro interés en juego, lo que pasa en este caso, por no introducir cambios en la vida de los niños, cambios que no se consideran en estos momentos imprescindibles. Están viviendo con su madre, y se lleva a cabo un régimen de visitas paterno-filial sin incidencias ni problemas, lo que les proporciona un entorno estable que no debe ser alterado so pena de introducir elementos desestabilizadores que en nada les beneficiaría.

Por tanto se desestima tal petición del Sr. Luis Angel .

TERCERO.- Sobre la extinción de la pensión compensatoria de la Sra. María Angeles que propugna el recurrente, el art. 86 del Código de Familia prevé la extinción del derecho a su percibo o su reducción cuantitativa, entre otras causas por convivencia marital del cónyuge acreedor con otra persona.

En cuanto a la convivencia marital de la Sra. María Angeles , alegada por el actor como causa de extinción de la pensión compensatoria, que la sentencia recurrida no ha considerado acreditada, indicándose en aquella resolución que si bien se ha reconocido la relación afectiva y sentimental entre la demandada y una tercera persona, tal relación no tiene la estabilidad necesaria para apreciar la convivencia justificativa de la extinción de la pensión compensatoria como pretende el Sr. Luis Angel , esta Sala considera, a diferencia de aquel criterio, que si se ha acreditado.

De la prueba practicada ha resultado acreditado que la Sra. María Angeles mantiene una relación afectiva con tercera persona, pero dicha relación afectiva si reúne las condiciones necesarias para asimilarla a una convivencia marital. El artículo 86 del Codi de Familia recoge como causa de extinción de la pensión compensatoria, el matrimonio del cónyuge acreedor o la convivencia marital con otra persona, de manera que se exige que la relación de pareja se asimile a la relación matrimonial. Se requiere que dicha convivencia "more uxorio" tenga un carácter permanente y estable de manera que se genere una posesión de estado familiar similar al matrimonial. Debe distinguirse entre la relación estable de pareja, sea ésta matrimonial o no, con el mantenimiento de relaciones de noviazgo, de amistad o de complacencia afectiva. Para que la vida marital sea causa extintiva de la pensión compensatoria se requiere que ésta reúna las condiciones de estabilidad y continuidad que le son propias, además de la existencia de una verdadera comunidad de vida y afecto, con la consolidación de vínculos de solidaridad afectivos e incluso materiales. El fundamento de esta causa de extinción se encuentra en la formación por parte del cónyuge acreedor de otra familia, de hecho o de derecho, que pone fin a la función o finalidad equilibradora de la pensión compensatoria reconocida respecto a la situación conyugal anterior. La Ley parte de la consideración que desaparece el desequilibrio cuando se alcanza una nueva situación de convivencia estable con tercera persona y ésta y no otra constituye el fundamento o ratio de la causa de extinción. Debe existir una comunidad de vida -de intereses, de bienes, de afectos- análoga al matrimonio, y una convivencia que se fundamente en un proyecto de vida en común, para lo que resulta determinante que concurran las notas de estabilidad y de permanencia y que se produzcan vínculos de solidaridad semejantes a los que se producen en una relación marital. Se requiere por tanto las características de habitualidad, estabilidad, afectividad, y publicidad propias de la vida marital para considerar la existencia de una convivencia marital.

En el presente caso se han acreditado tales extremos. El reconocimiento tanto por la Sra. María Angeles en su interrogatorio en el acto de la Vista, como por el testigo Sr. Gustavo y el informe de detectives privados aportado por la parte actora y ratificado en la Vista, evidencia que durante tres jornadas en las cuales se efectuó el seguimiento, Don. Gustavo pernoctó en el domicilio de la demandada. Dicho extremo ha sido confirmado tanto por la Sra. María Angeles como por Don. Gustavo , reconociendo ambos que existe tal relación afectiva. Así lo manifestó la demandada en su contestación a la demanda y lo comunicó al actor mediante un SMS remitido el 28 de septiembre de 2008, según consta en el Acta notarial de fecha 3-2-2009, diciendo textualmente "Juan vive con nosotros", refiriéndose Don. Gustavo , extremo que es reconocido por la demandada, quien explica en su interrogatorio que prefería comunicarlo ella a su exmarido para que no se enterara por otros medios.

Asimismo reconocen la Sra. María Angeles y Don. Gustavo que éste tiene llaves de la casa de la demandada, y que aunque no pernocta allí todos los días, si duerme en el domicilio de la demandada "cuando puede", pues tiene otras obligaciones con su madre, que es mayor, y con sus hijos de anterior matrimonio. También reconoce que tiene sus enseres en dicho domicilio, como también los tiene en la vivienda de su madre, y que "está repartido". Añadieron la Sra. María Angeles y Don. Gustavo que aunque no entrega una cantidad fija mensual para los gastos de la casa (pues debe tenerse en cuenta que hasta ahora los asume el actor), si se hace cargo del pago de los viajes que realiza la pareja, le hace regalos, paga los "caprichos" y la demandada reconoció que le compra la ropa, además de invitarla "a cenar, a comer y a desayunar" según expresión textual del testigo, y refiere la demandada que colabora en la casa "en alguna necesidad puntual". Es evidente pues, la solidaridad económica que impera en esta pareja, pues mientras la Sra. María Angeles aporta la vivienda y el pago de todos sus gastos, Don. Gustavo se hace cargo de los gastos de ocio, como viajes, "desayunos, comidas y cenas" y alguna necesidad puntual, tal como ambas partes reconocieron.

Asimismo se ha acreditado que tal relación goza de la publicidad propia de la vida marital, pues han realizado por lo menos un viaje con las hijas Don. Gustavo , según aparecen en las fotografías obrantes en autos, y los hijos de las partes conocen también tal relación, habiendo reconocido tanto la demandada como Don Gustavo que en dos o tres ocasiones éste ha acompañado a los menores al colegio, y fue la misma demandada quien lo hizo público al actor mediante el SMS que le remitió, antes de que se enterara por otros medios, según refirió, aceptando por tanto, que se estaba haciendo pública tal relación.

La representación de la Sra. María Angeles alega que se pactó una pensión compensatoria con el límite temporal de diez años, no siendo la convivencia more uxorio una causa de extinción de dicha pensión, pues las causas de extinción de tal pensión previstas en el art 86 del Código de Familia solo son aplicables en caso de pensión compensatoria indefinida, criterio con el que no coincide esta Sala, pues la aplicación de la ley no puede quedar a expensas de la voluntad de las partes. La pensión compensatoria se rige por lo normado en los arts. 84 a 86 del Código de Familia y las partes no pueden excluir su aplicación. El hecho de que se haya fijado el límite temporal de diez años en su devengo, indica que con ese plazo se cumple la función reequilibradota a que tiende tal pensión, pero no excluye que si concurren causas para su extinción o reducción, pueda así acordarse.

Queda por tanto acreditado que la demandada y Don. Gustavo han iniciado un proyecto de vida en común similar al matrimonio, por lo que debe declarase extinguida la pensión compensatoria de la Sra. María Angeles , con estimación de este motivo del recurso.

CUARTO.- Solicita el Sr. Luis Angel en su recurso que, dada la convivencia de la Sra. María Angeles con tercero, se reduzca al cincuenta por ciento su obligación de pago de los gastos de la vivienda que fue familiar, debiendo ser asumida la otra mitad por la demandada, tanto lo que respecta a la hipoteca que grava la vivienda, como los impuestos y suministros, obligación a la que se obligó en convenio aprobado por sentencia de divorcio.

Y a estos efectos debe recordarse que, tal como esta Sala ha venido dicho reiteradamente, para la prosperabilidad de la acción de modificación de efectos de una anterior sentencia son requisitos legales y jurisprudenciales que existan adoptadas convencional o judicialmente medidas en proceso de separación o divorcio que regulen sus efectos; que hayan surgido hechos posteriores que impliquen una variación sustancial en las circunstancias que sirvieron de base a la adopción de tales medidas y que la modificación haya sido solicitada en la forma establecida por la Ley.

En el caso de autos se ha acreditado la variación sustancial de circunstancias, pues mientras que en el momento del divorcio de las partes, en fecha 4 de julio de 2007, la Sra. María Angeles vivía con los hijos comunes en el domicilio familiar, en la actualidad lo hace con su actual compañero, tal como se ha referido en el anterior fundamento de derecho. Ello ha de tener una consecuencia en la contribución a los gastos de la vivienda, pues goza la demandada de un mayor sustento económico del que carecía cuando se pactó en convenio de divorcio, el pago por entero de los gastos de hipoteca que grava la vivienda familiar, impuestos de la vivienda y suministros a cargo del actor.

Considera pues, esta Sala que la Sra. María Angeles debe contribuir a tales gastos, pues sus circunstancias económicas han variado, disfrutando ahora de mayor estabilidad económica por lo que no debe mantenerse la obligación del Sr. Luis Angel en la extensión a que se obligó en convenio aprobado por divorcio, sino que, aunque el criterio de este Tribunal respecto de los gastos de la vivienda, por aplicación de lo dispuesto en los arts. 562-11 y 561-12 del Libro Quinto del Código Civil de Cataluña que regula los Derechos de Usufructo, Uso y Habitación, era que los gastos de la vivienda que sean individualizables y deriven de su utilización sean abonados por quien ostenta el uso de la vivienda que fue familiar (gastos ordinarios de comunidad de propietarios, asi como los gastos de conservación, mantenimiento, y reparación ordinaria y suministros como, agua, gas, electricidad, teléfono) por ser una repercusión de los gastos del uso ordinario del inmueble, que no deben ser soportados por quien no tiene atribuido tal uso de la vivienda; y los gastos extraordinarios (impuestos como IBI, seguro de hogar unido a la hipoteca etc y gastos de reparaciones extraordinarias) sean sufragados por el o los propietarios, por afectar estos a la propiedad. En el caso de autos el Sr. Luis Angel ha solicitado que se fije el pago por mitad, de manera que así debe acordarse pues no puede otorgarse mas de lo pedido, so pena de incurrir en incongruencia de la sentencia.

En cuanto al pago de la hipoteca deberá regirse por lo estipulado en su título constitutivo, tal como esta Sala reiteradamente ha acordado, sin que conste en este proceso la proporción de la obligación asumida por las partes, lo que impide fijar el pago por mitad como pretende el recurrente.

QUINTO.- Conforme al Art. 398,2 de la LEC no se hace expresa imposición de costas de esta alzada procedimental, dada la estimación parcial del recurso planteado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Don. Luis Angel contra la sentencia de fecha doce de febrero de dos mil diez, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Granollers , debemos revocar y revocamos dicha resolución en lo que se refiere a la pensión compensatoria que se deja sin efecto.

Los gastos derivados del uso de la vivienda que fue familiar serán sufragados por mitad entre ambas partes, así como los referidos a impuestos de la misma.

El pago de la hipoteca se regirá por lo estipulado en su título constitutivo,

Se confirma en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.