Sentencia Civil Nº 290/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 751/2010 de 01 de Junio de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 290

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA

ILUSTRISIMO SR

PRESIDENTE

D.FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOAQUIN DELGADO BAENA

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº1 DE COIN

ROLLO DE APELACIÓN Nº 751/2010

JUICIO Nº 381/2009

En la Ciudad de Málaga a uno de junio de dos mil once.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Juicio Verbal seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Apolonio que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. LUIS BENAVIDES SANCHEZ DE MOLINA. Es parte recurrida Candelaria que está representado por el Procurador D. JOSE LUIS RAMIREZ SERRANO, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 12-5-10, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que debo estimar y estimo integramente la demanda interpuesta por Candelaria frente a Apolonio y condeno a este a: - La restitución y devolución de 182 m2 a la finca de la actora, en su linde este, conforme al informe pericial aportado con la demanda (plano 4 anexo). -desmontar y retirar la alambrada que consta en el informe pericial aportado con la demanda, fuera de la propiedad de la finca actora. Con costas a la actora".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 11-5-11quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en la instancia, estimatoria de la acción reivindicatoria ejercitada por la actora, se alza la demandada en base a los siguientes argumentos: a) incongruencia de la sentencia en cuanto a la determinación del objeto del proceso; b) infracción del artículo 217 de la LEC en cuanto a la carga de la prueba; c) error en la valoración de la prueba en cuanto a la afirmación de la sentencia sobre la modificación de la configuración de la finca de la demandada, a la vista del informe pericial aportado por la recurrente y las testificales practicadas.

La parte apelada se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- El Tribunal Constitucional (Sala Segunda), en sentencia de fecha 20 de Diciembre de 2.004 , declaró respecto de la llamada "incongruencia extra petita" que " Este Tribunal ha venido definiendo desde la STC 20/1982, de 5 de mayo (FFJJ 1 a 3) EDJ 1982/20, en una constante y consolidada jurisprudencia, el vicio de incongruencia como desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido el órgano judicial incurre, según hemos dicho de modo reiterado, en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental recogido en el art. 24.1 CE . Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado, que puede sistematizarse, a los efectos que a este amparo interesan, en los siguientes puntos: a) El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate ni de defensa sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi. b) Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de una parte, la incongruencia omisiva o ex silentio y, de otra, la incongruencia por exceso o extra petitum. Esta última, que es la modalidad que ahora interesa, se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones. La incongruencia extra petitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial. Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi). Todo lo cual no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes; y, por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso (por todas, SSTC 9/1998, de 13 de enero, FJ 2 ; 15/1999, de 22 de febrero , FJ 2 ; 134/1999, de 15 de julio, FJ 9 ; 172/2001, de 19 de julio, FJ 2 ; 130/2004, de 19 de julio , FJ 3 ). c) De otra parte, como proyección de la doctrina constitucional reseñada sobre las facultades jurisdiccionales del órgano de segunda instancia, este Tribunal tiene también declarado en relación con el recurso de apelación civil que en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos (arts. 862 y 863 LEC 1881 y 456.1 y 460 LEC 2000 ), como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum "quantum" appellatum). En otras palabras, el principio dispositivo en nuestro sistema procesal rige también en la segunda instancia civil y configura las facultades de conocimiento del órgano ad quem, que en virtud del principio tantum devolutum "quantum" appellatum sólo puede entrar a conocer sobre aquellos extremos de la Sentencia de instancia que hayan sido objeto de impugnación por las partes en el recurso de apelación (por todas, SSTC 9/1998, de 13 de enero, FJ 5 ; 212/2000, de 18 de septiembre, FJ 2 ; 120/2002, de 20 de mayo, FJ 4 ; 139/2002, de 3 de junio, FJ 2 ; ATTC 132/1999, de 13 de mayo ; 315/1999, de 21 de noviembre ; 121/1995, de 5 de abril ).

Pues bien, no explica adecuadamente la recurrente donde se encuentra esa pretendida extralimitación del Juez "a quo" sobre el objeto del proceso, pues, a la vista de los escritos rectores del proceso, existe una perfecta adecuación de la parte dispositiva de la sentencia con los "suplicos" de la demanda y contestación, y la sentencia ha dado cumplida respuesta a los planteamientos de las partes y en los precisos términos en que los han expuesto. No existe, pues, incongruencia. La sentencia, tras la valoración de las pruebas practicadas, ha estimado la demanda en los términos solicitados, y ni se ha omitido ningún pronunciamiento, ni se ha dado más de lo pedido o cosa distinta de lo pedido.

TERCERO.- La prosperabilidad de la acción reivindicatoria, pasa porque el accionante pruebe cumplidamente tanto el dominio de la finca que reclama como propia, su identificación y la detentación o posesión por el demandado ( STS. 10.66.69, 28.11.70 , 28.1.77 , 16.5.79 , 10.10.80 , 30.11. 88 , 2.11.89 , 15.2.90 ), siendo sus requisitos: a) Con carácter esencial, que el actor presente un título que acredite su propiedad sobre la cosa ( STS. 26.10.62 , 10.4.64 , 1.7.65 ) y mas concretamente que justifique su adquisición ( STS. 5.10.72 , 14.12.79 ), pero sin que sea necesario e inexcusable que se constate documentalmente el hecho generador, sino que basta con que se pruebe la propiedad de la cosa en virtud de causa idónea para dar nacimiento a la relación en que el derecho real consiste; b) Además, la cosa objeto de la reivindicación debe estar perfectamente identificada , en forma tal que no se susciten dudas sobre cual sea ella ( STS. 20.3.79 , 6.10.82 , 31.10.83 , 3.7.87 , 3.11.88 , 3.11.89 ), no siendo bastante con que se describa en el título presentado con la demanda, sino que coincida o se determine en su contorno geográfico objetivo, lo que supone que se fije con precisión "la situación, cabida y linderos de la finca" ( STS. 2.5.63 , 6.10.64 , 11.12.73 , 14.5.74 ) con lo que se conseguiría demostrar que el predio reclamado es el mismo al que se refiere el título presentado, pero esa identificación no sólo consiste en esa fijación precisa de cabida, límites y linderos, sino que también ha de demostrarse que el predio es el mismo a que se refiere tanto los documentos como los medios de prueba desarrollados en la litis para acreditar su identificación ( STS. 8.4.76 , 31.10.83 , 25.2.84 ); y sin que la mayor o menor cabida del inmueble sea obstáculo a su identidad ( STS. 4.5.28 , 1.3.54 ), pues la medida superficial es un dato secundario de identificación pues si son conocidos la naturaleza y situación del inmueble bastan los linderos (STS. 9.11.49 ); y, c) Que la cosa reivindicada, para que prevalezca la acción, debe acreditarse que está poseída por otro ( STS. 24.12.1901 , 7.2.1906 , 7.7.21 , 21.6.55 ), situación que puede destruirse si el demandado prueba cumplidamente su derecho a poseer ( STS. 8.7.54 , 29.11.61 ), debiendo aclararse que ésta acción compete al dueño de la cosa no sólo contra el que la posee, sino también contra el que la retiene ( STS. 12.6.82 ), la detenta indebidamente ( STS. 29.5.65 y 10.7.69 ), o posee sin título jurídico, o que en definitiva el título que ostenta el demandado es de calidad inferior respecto del que aporta el verdadero dueño ( STS. 1.7.67 ).

Con relación al requisito de la identidad de la finca, la doctrina legal equipara justificadamente los términos de determinación e identificación, en orden a las condiciones que han de concurrir para que la acción reivindicatoria sea viable ( S. 15 de junio de 1956 ), teniendo declarado reiteradamente la Jurisprudencia que la identificación que al reivindicante se impone para el éxito de su acción no consiste solamente en fijar con precisión y exactitud la situación, cabida y linderos de la finca, sino que, además ha de demostrar que el predio identificado sobre el terreno sea precisamente aquél a que se refieren los documentos y demás medios de prueba en que el actor funde su pretensión, lo que implica un juicio comparativo que lleve al juzgador a la convicción de que aquélla y éste son una misma finca ( TS., SS. de 24 de marzo de 1911 , 28 de abril de 1958 , 15 de noviembre de 1961 y 15 de junio de 1981 , entre otras), no cumpliéndose con el requisito de la identidad, de la cosa que se reclama cuando el actor pide que se condene al demandado a devolvérsele una parte de su finca, previa práctica del deslinde correspondiente, sin fijar la extensión y linderos de la parte que se supone detentada ( STS de 16 de noviembre de 1924 ); exigiéndose la acreditación de que el predio reclamado es el mismo a que se refiere el título y demás pruebas, no siendo admisible la menor incertidumbre ni el recurrir a hipótesis, vaguedades y otros razonamientos distintos a los de su material percepción ( AP Cuenca, S. de 3 de diciembre de 1987 ). No procede la acción reivindicatoria más que para reclamar una cosa señalada, concreta y determinada, y precisamente de quien la tenga en su poder, no permitiendo el pedirse otra de la misma especie y calidad; teniendo más importancia, a efectos de identificación de la finca reivindicada, la exacta determinación de sus linderos que el dato de su extensión superficial. Implica la identidad de la finca reivindicada, más que la determinación concreta y precisa de la cabida, la de su situación y linderos, exigencia motivada por la finalidad asignada a la acción reivindicatoria, cuya efectividad requiere no exista duda de ninguna clase en cuanto a la cosa que haya de ser devuelta al que también ha de acreditar el dominio de ella y que otro injustamente la detenta ( STS 31 enero 1970 ).

Expuesta la anterior doctrina, y, analizadas las pruebas practicadas, no cabe sino afirmar, como hace el Juez "a quo", que la actora ha concretado el espació físico que reclama. Para ello, la sentencia se ha basado en los siguientes documentos;: a) escritura de división de fincas; b) nota simple informativa del registro de la propiedad; plano de 1.979; c) informe de superficie y estado actual del perito Sr. Patricio ; d) medición y pericial de la demandada.

Llegados a este punto, y dado el objeto del proceso, las periciales practicadas y las mediciones realizadas en ellas, cobran especial significación, de modo que, aplicando las reglas e la sana crítica, se impone el análisis de dichas periciales, debiendo recordarse que el art. 348 de la LEC ( en idéntica redacción que el derogado artículo 632 de LEC/1881 ) dispone que la prueba pericial se apreciará según las reglas de la sana crítica y la jurisprudencia es muy reiterada respecto a la valoración de la prueba pericial: sentencias de 5 de octubre de 1998 , 16 de octubre de 1998 , 26 de febrero de 1999 y 18 de mayo de 1999 ; esta última dice, literalmente: A) Por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, por lo que no puede invocarse en casación la infracción de precepto alguno en tal sentido ( Sentencias de 1 de Febrero y 19 de Octubre de 1.982 y 11 de Octubre de 1,994 ); ni el art. 1.242, ni el 1.243 del Código Civil, junto con el 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tienen el carácter de preceptos valorativos de la prueba a efectos de casación para acreditar error de derecho, pues la aprueba pericial es, repetimos, de libre apreciación por el Juez (Sentencias de 9 de Octubre de 1.981 ; 19 de Octubre de 1.982 ; 13 de Mayo de 1.983 ; 27 de Febrero , 8 de Mayo , 25 de Octubre y 5 de Noviembre de 1.986 ; 9 de Febrero , 25 de Mayo , 17 de Junio , 15 y 17 de Julio de 1.987 ; 9 de Junio y 12 de Noviembre de 1.988 ; 11 de Abril , 20 de Junio y 9 de Diciembre de 1.989 ). B) Y es que las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo solo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca "las más elementales directrices de la lógica" ( Sentencias de 13 de Febrero de 1.990 ; 29 de Enero , 20 de Febrero y 25 de Noviembre de 1.991 ). C) También, la jurisprudencia ha declarado ( Sentencia nº 2412 de 15 de Diciembre de 1999 ) que "los Tribunales no están obligados a someterse a las decisiones de los dictámenes periciales y de concurrir varios pueden atender al que se presente más completo, definidor y más objetivo para resolver la contienda".

Pues bien, a la vista de dichos informes esta Sala comparte el criterio del Juez "a quo" de considerar que el informe del perito de la parte actora es más completo y técnico que el de la demandada, habiéndose realizado para su emisión dos visitas a la finca, efectuándose su medición una vez conocidos los límites y detalles interiores,

identificando plenamente su finca en el plano 4 de dicho informe, con delimitación de sus linderos según los datos resultantes de la escritura y nota simple registral, concretando su cabida según informe técnico, y determinando con precisión la parte de la finca modificada por la acción de la demandada, complementada con las declaraciones testificales que acreditan el ensanchamiento de la finca de la demandada.

El informe pericial de la actora concluye afirmando que la finca de Doña Candelaria ha disminuido su superficie en 182 metros cuadrados, y que esa disminución se debe al levantamiento de una alambrada en la linde este de la finca.

CUARTO.- No ha existido infracción del artículo 217 de la LEC . La actora ha llevado a efecto la práctica de la prueba tendente a la acreditación de los requisitos necesarios para el éxito de la acción reivindicatoria, sin que se haya exigido a la demandada acreditar la extensión de su finca sino a la actora la prueba de la identidad de la suya, del trozo de terreno que reivindica y del hecho de la detentación del mismo por parte de la demandada, y esa prueba se ha conseguido por la actora.

QUINTO.- Que al desestimarse el recurso procede imponer al apelante las costas causadas en esta alzada. (artículo 398.1 de la L.E.Civil ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Apolonio contra la sentencia dictada con fecha de 12 de Mayo de 2.010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Coín , en los autos 381/09, debíamos confirmar y confirmábamos íntegramente la citada resolución, imponiendo al apelante el pago de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.