Sentencia Civil Nº 290/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3374/2009 de 25 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00290/2011

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

N.I.G.: 36038 37 1 2009 0601931

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003374 /2009

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000535 /2008

APELANTE: Pedro Miguel

Procurador/a: EMILIO JOSE ALVAREZ PAZOS

Letrado/a: CLARA MARIA BEIRO CALVO

APELADO/A: Baltasar , Diego

Procurador/a: GLORIA QUINTAS RODRIGUEZ

Letrado/a: JUAN MIGUEL GRIÑO PASCUAL DE BONANZA

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, Presidente; DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 290/11

En Vigo, a veinticinco de marzo de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000535 /2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0003374 /2009, es parte apelante -DEMANDADO: D. Pedro Miguel , representado por el procurador D. EMILIO JOSE ALVAREZ PAZOS y asistido del letrado Dª CLARA MARIA BEIRO CALVO; y, apelado -IMPUGNANTE: D. Diego representado por el procurador Dª GLORIA QUINTAS RODRIGUEZ y asistido del letrado D. JUAN MIGUEL GRIÑO PASCUAL DE BONANZA; y apelado-demandante: D. Baltasar , no personado en esta instancia.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Vigo, con fecha 7-11-08, se dictó Sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda de juicio ordinario interpuesta por el procurador de los Tribunales en nombre y representación de D. Baltasar , condenando solidariamente a los demandados a abonar a la actora la cantidad de 19.532,89 euros, intereses legales y costas."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por el Procurador Don Emilio Álvarez Pazos, en nombre y representación de DON Pedro Miguel, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, por la Procuradora Doña Gloria Quintas Rodríguez en nombre y representación de DON Diego se impugnó la Sentencia.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la audiencia Provincial de Pontevedra , correspondiendo por turno de reparto a esta sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 10-03-11.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia estimatoria de las pretensiones contenidas en la demanda se alza la representación procesal del arquitecto Don Pedro Miguel, centrándose el recurso de apelación por él interpuesto únicamente en torno a dos cuestiones: alegando la existencia de cosa juzgada y negando la existencia de responsabilidad imputable a dicho demandado. La representación procesal del arquitecto técnico Don Diego preparó recurso de apelación, que no llegó a interponer, pero posteriormente impugnó la sentencia al mostrar conformidad con el recurso de apelación interpuesto por el codemandado en relación con el efecto positivo de la cosa juzgada.

Con carácter previo conviene precisar que no resulta admisible en este caso formular impugnación por parte de Don Diego con ocasión del trámite de oposición al recurso de la parte codemandada (máxime cuando realmente no ha existido oposición al recurso de apelación interpuesto, pues se ha solicitado también la revocación de la Sentencia dictada en la instancia), ya que , como afirmamos en las Sentencias de esta Sala de fechas 20 de mayo y 19 de octubre de 2009, "entendemos que no cabe su admisión toda vez que la consecuencia de la no interposición del recurso anunciado es que aquél se tenga por desierto (art.458 ), por lo que no parece razonable que el Derecho ya decaído por la deserción del recurso pueda renacer o recuperarse. Así lo vienen entendiendo algunas Audiencias, por ejemplo, la SAP de Girona (Sec.2ª) de 28-6-2004 , la SAP de Almería (Sec.3ª) de 14-6-2006 y la SAP de Madrid (Sec.21ª) de 11-10-2005 ; se dice en esta última resolución que la impugnación corresponde a quien desde un primer momento tuvo la condición de apelado, esto es, a quien inicialmente no hubiese recurrido, y esta condición no concurre en quien ya anunció la apelación".

Se alcanza idéntica conclusión con el criterio establecido en la STS Sala 1ª, de 18 de enero de 2010, al afirmar que "La impugnación a que se refiere el artículo 461 es por tanto un instrumento procesal que la Ley pone al alcance de la parte que se aquieta con el fallo de primera instancia que no le resulta totalmente favorable y que es apelado por la contraria, para insertar pretensiones autónomas y eventualmente divergentes de la apelación principal, evitando el riesgo de que a través del recurso se agrave en su contra ese pronunciamiento. Pues bien , el problema que plantea el motivo consiste en determinar si quien prepara e interpone su propio recurso de apelación queda habilitado para ampliar su objeto aprovechando el trámite de oposición al recurso formulado por quien resulta apelado en el suyo, extremo este que acota la particularidad del caso, dentro de las distintas soluciones procesales que pueden resultar de la impugnación, y que resolvió la Sentencia recurrida negando tal posibilidad con el argumento, aceptado por la Sala, de que "ha precluido éste trámite procesal, ya que el citado artículo (se refiere al artículo 461 ) en su apartado segundo, permite la impugnación de la Sentencia por quien inicialmente no hubiese recurrido". El contenido de la impugnación, en la forma que se pretende hacer valer en el motivo , resulta claramente extemporáneo por cuanto supone ampliar los pronunciamientos sobre los que el apelante había anunciado su recurso , limitado a la estimación parcial del derecho reclamado y a la absolución de uno de los codemandados, convirtiendo al apelante inicial en impugnante del recurso formulado por el apelado frente al que tuvo la oportunidad de alegar lo que a su Derecho e interés convenía, haciéndolo contra la literalidad no solo del artículo 457, sino del 461.2 de la ley, que autorizan la impugnación respecto de aquello que resulta desfavorable a quien inicialmente no hubiere recurrido, y que de admitirla conllevaría una ampliación de la apelación en extremos sobre los que se aquietó con la Sentencia al no haberlos incluido en el escrito de preparación, dándole la oportunidad de recurrir nuevamente frente a la misma parte".

En base a las consideraciones expuestas queda limitada la cuestión planteada en esta litis al recurso de apelación interpuesto por Don Pedro Miguel, sin perjuicio de que se dé respuesta a la cuestión procesal planteada por Don Diego al ser coincidente con la invocada por el codemandado.

SEGUNDO.- Debemos en primer lugar analizar si nos encontramos ante cosa juzgada , tal y como afirman ambos demandados. Esta excepción se plantea debido al hecho acreditado de la existencia del Juicio Ordinario 519/02 del juzgado de Primera Instancia nº 6 de Pontevedra en el que el ahora demandante, Don Baltasar, ejercitó igualmente acción de responsabilidad decenal por los desperfectos existentes en su vivienda debido a los trabajos de construcción de la misma. Dicho proceso se dirigió exclusivamente contra la empresa constructora "CANTEIROS DE POIO, S.L." , y en el mismo se dictó Sentencia condenando a dicha sociedad a abonar al actor la suma de 19.532,89 euros.

La excepción de cosa juzgada planteada se articula en torno al hecho de que , en este proceso, se ejercita idéntica acción a la formulada en el anterior procedimiento y se reclama asimismo la cantidad de 19.532,89 euros, pero en esta ocasión la demanda se plantea frente al arquitecto y al aparejador que intervinieron en la edificación.

En cuanto a la excepción de cosa juzgada debe recordarse que el art. 222 LEC dispone que la cosa juzgada de las Sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo. El párrafo segundo del precepto precisa que la cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del art. 408 de esta Ley .

El efecto negativo de la cosa juzgada procede en el caso de darse las identidades de exigencia legal entre el pleito terminado por Sentencia firme ("res iudicata") y lo que se está juzgando en el presente ("res iudicando") , cumpliéndose la doctrina jurisprudencial que proclama que la excepción ha de apreciarse estableciendo juicio comparativo entre la Sentencia anterior y las pretensiones del actual pleito, tal y como establecen las SSTS de 1 de octubre de 1991, 31 de marzo de 1992 , 27 de noviembre de 1993 , 30 de junio de 1996 y 17 de febrero de 1998 ; cuando se da se trata de procedimientos en los que existe puridad y semejanza real y las cuestiones planteadas son sustancialmente coincidentes ( STS de 3 de noviembre de 1993 ). La STS Sala 1ª, de 22 de junio de 1987, con cita de las SSTS de 13 de enero de 1928, 4 de abril de 1952 , 2 de junio de 1982, dispone que para producirse la situación examinada, por aplicación de la doctrina expuesta, se precisa la concurrencia total de la más plena identidad de personas, cosas, acciones y causa o razón de pedir, lo que ha de ser apreciado estableciendo un juicio comparativo entre la demanda anterior y las pretensiones del posterior proceso , puesto que de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición; a su vez, se requiere para apreciar dicha situación una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resolvió y lo que de nuevo se pretenda.

Esta excepción exige en consecuencia que se produzca, sin variación alguna , la identidad entre ambos procesos en cuanto a los sujetos, a las cosas en litigio y a la causa de pedir. En el caso ahora debatido no existe identidad subjetiva, pues son distintas las personas demandadas en ambos procesos.

Conviene matizar, tal y como se indica en la STS Sala 1ª, de 30 de Julio de 1996 que "no desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando, mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero, pues no es correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos , o no pudieron demostrarse o el Juzgador no los atendió". Sin embargo en este caso no se trata a través de este nuevo proceso de obviar peticiones no contenidas en el anterior, pues en aquel procedimiento la reclamación se dirigía exclusivamente contra la empresa constructora , solicitando la declaración de responsabilidad de la misma por defectos dimanantes de vicios constructivos, mientras que en el actual proceso dicha acción se ejercita frente a otros intervinientes en el proceso constructivo que no fueron parte en el juicio anterior y respecto a los cuales, obviamente, no existió pronunciamiento alguno.

Se plantea asimismo por los demandados la cuestión relativa al llamado efecto positivo de la cosa juzgada. El efecto prejudicial o positivo de la cosa juzgada , en su sentido material, obliga a observar en un proceso segundo los aspectos decididos en el anterior , ya que el efecto positivo de la cosa juzgada actúa (así S.S.T.S. de 16 de junio de 1994, 20 de septiembre de 1996 , 20 de noviembre de 2000 , 28 de octubre de 2005, etc.) en el sentido de no poder decidir en proceso posterior un concreto tema, cuestión o punto litigioso de manera contraria o distinta a como quedó resuelto o decidido en pleito contradictorio precedente ( STS Sala 1ª, de 13 de julio de 2006 ). Como explica la STS Sala 1ª, de 30 de mayo de 2005 , en relación con la sujeción que impone el efecto positivo, "debe tenerse en cuenta que, para que se produzca esa vinculación no es preciso que concurran todos los requisitos exigidos para que opere el efecto negativo o preclusivo de la "res iudicata" ( Sentencia de 1 de diciembre de 1997 ). Antes bien , basta con la identidad de personas, cualquiera que sean las posiciones que ocupen en cada uno de los procesos ( Sentencia de 1 de diciembre de 1997 ), y con que lo que se haya decidido en el anterior constituya un antecedente lógico de lo que sea objeto del posterior ( Sentencia de 14 de junio de 2003 )".

La STS Sala 1ª, de 23 de junio de 2010 establece que "El efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada actúa en el sentido de no poder decidir en un proceso posterior una concreta cuestión de manera contraria o distinta a como quedó resuelta en el pleito contradictorio precedente ( STS 20 de noviembre de 2000, STS de 12 de junio de 2008 ), por afectar a materias indisolublemente conexas con las que integran el pleito ulterior ( STS de 31 de marzo de 2005 ). Lo resuelto aparece como el antecedente lógico de lo que se resuelva en el pleito sobre asuntos relacionados ( S.T.C. 151/2001, de 2 de julio ), impidiendo de este modo que se adopten pronunciamientos contradictorios". En el mismo sentido se pronuncia la STS Sala 1ª, de 4 de mayo de 2010 , citando las Sentencias de 16 de junio de 1994, 20 de septiembre de 1996, 20 de noviembre de 2000 , 28 de octubre de 2005 y 17 julio 2007 .

Por lo tanto, el efecto positivo de la cosa juzgada actúa en el sentido de no poder decidir en proceso posterior un concreto tema, cuestión o punto litigioso de manera contraria o distinta a como quedó resuelto o decidido en pleito contradictorio precedente.

Alega la pate recurrente que en la Sentencia dictada en el Juicio Ordinario 519/02 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Pontevedra se declaró que los vicios de construcción en la vivienda propiedad del demandante procedían de una ejecución deficiente y descuidada de la obra, por lo que debía imputarse a la constructora allí demandada. Esta declaración sin embargo no obsta a la posible existencia de responsabilidad imputable a los arquitectos Superior y técnico que intervinieron en la misma, ya que, entre sus cometidos se encuentra la supervisión de la ejecución, tal y como seguidamente analizaremos.

Debemos entonces rechazar la existencia del efecto positivo de la cosa juzgada en relación con el pleito planteado con anterioridad frente a la empresa constructora , pues la única declaración vinculante en este proceso es la existencia de vicios constructivos imputables a defectos de ejecución, pero ningún pronunciamiento se ha efectuado sobre si cabe imputar aquellos -además de a la empresa constructora- a los profesionales que intervinieron en la obra.

TERCERO.- Se alega asimismo por la parte recurrente que debe procederse a la individualización de las responsabilidades de los distintos intervinientes en el proceso constructivo en relación con la función que cada uno debía asumir en el mismo.

La STS Sala 1ª, de 14 de diciembre de 2007 precisa que "El artículo 1591 CC, acorde con la diferenciación de tareas profesionales, distingue la ruina por vicio de la construcción y la ruina por vicio del suelo o de la dirección, atribuyendo en el primer supuesto la responsabilidad por los daños y perjuicios al constructor y en el segundo al arquitecto ( SSTS de 12 de noviembre de 1970, 21 de diciembre de 1981 , 15 de julio de 1983, 8 de junio de 1984, 16 de junio de 1984 , 31 de enero de 1985, 1 de mayo de 1986 y 17 de junio de 1987, entre otras). Sólo cuando el suceso dañoso ha sido producido por una acción plural, sin que pueda apreciarse la proporción en que cada uno de los factores ha influido en la ruina producida por la conjunción de causas, de modo que resulte imposible discernir las específicas responsabilidades de técnico y contratista en el resultado y consecuencias de la obra defectuosa, habrá lugar a la condena solidaria de los intervinientes en la edificación ( STS de 17 de febrero de 1986, y 27 octubre de 1987, entre otras)".

En este caso el arquitecto Don Pedro Miguel intervino en la edificación en su doble condición de proyectista y director de la obra; es decir, en los términos que actualmente se contemplan en el art. 10 LOE , como "agente que, por encargo del promotor y con sujeción a la normativa técnica y urbanística correspondiente, redacta el proyecto", y asimismo como director de obra que, como afirma el art. 12-1 LOE, "dirige el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales, de conformidad con el proyecto que la define , la licencia de edificación y demás autorizaciones preceptivas y las condiciones del contrato, con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto". Las obligaciones de este, reseñadas en el apartado 3 del citado art. 12 LOE, son distintas de las expresadas para el director de la ejecución de la obra , esencialmente el aparejador o arquitecto técnico, que, como se expresa en el art. 13-1 "asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado" y entre sus obligaciones el apartado 3-c) contempla la de "Dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones , de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra".

En relación con la responsabilidad de los arquitectos la STS Sala 1ª, de 23 de diciembre de 1999 señala que los arquitectos "son responsables de las siguientes actuaciones: 1) De que la construcción se ejecute en cuanto a su forma con arreglo a las normas constructivas especificadas en el proyecto, o, si alguna quedará sin especificar , de lo que se decidiera en obra. 2) De que se ejecute con arreglo a las normas legales y técnicas que rijan la realización del proyecto. 3) De que la obra ejecute el proyecto aceptado y contratado, con el mantenimiento de sus formas, dimensiones, calidades y utilidad; y como expresa la S.T.S. de 19 de noviembre de 1996, "corresponde al arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal , la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado, debiendo hacer constar en el libro de órdenes las que hubiere impartido, tanto al constructor como a los demás técnicos intervinientes, que están obligados a su estricto cumplimiento. De suerte que no basta con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria de la obra , único medio de garantizar que los dueños o posteriores adquirentes no resulten sorprendidos o defraudados en sus Derechos contractuales"; la posición doctrinal reflejada en esta ST.S. es mantenida, entre otras, en las de 9 de marzo de 1988, 7 de noviembre de 1989 y 10 de noviembre de 1994 ".

Por lo tanto, corresponde al arquitecto demandado, en relación con la ejecución de la obra, comprobar que la misma se lleve a cabo conforme a las previsiones contenidas en el proyecto, debiendo exigir la rectificación de los defectos que apreciase antes de emitir el certificado final de obra , pues con el mismo ratifica de modo general la conformidad de la obra realizada con la proyectada -obviamente siempre a salvo de posibles deficiencias menores producidas en la ejecución material de los distintos oficios, que no cabe imputar a aquel-.

En el presente supuesto el defecto central se plantea en el forjado de cubierta con alabeos considerables en varias zonas del mismo, siendo el principal problema de dicha cubierta la falta de planeidad del forjado, tal y como reseñó Don Luis Pedro en el informe pericial que elaboró en el anterior proceso judicial. Este técnico, al declarar en la vista de este juicio, manifestó que el alabeo se produjo al cubrir el forjado y considera que debió corregirse, pues se trata de un defecto constatable a simple vista. Por su parte Don Arturo, que intervino como perito judicial en el anterior procedimiento, declaró en este proceso que los defectos existentes en la edificación son de poca importancia estructural , ya que son propios de ejecución material o de operarios , no de estructura; sin embargo precisó que el alabeo que presentaba la cubierta era apreciable a simple vista y debía haberse rectificado.

Debemos entonces declarar la responsabilidad del arquitecto demandado, pues era su obligación haber instado la rectificación de la deficiente ejecución de la cubierta antes de emitir el certificado final de obra (ya que al suscribir el mismo mostró su conformidad con los trabajos ejecutados), al tratarse de una deficiencia fácilmente constatable, tal y como han precisado los dos técnicos antes citados que emitieron informes periciales en el anterior proceso respecto a los defectos que presenta la vivienda propiedad del demandante. La reparación de la cubierta asciende a 13.522,77 euros (2.250.000 pts) según indicó en su informe Don Luis Pedro, valoración que fue tomada como referencia en el anterior proceso, y sin que la misma haya sido desvirtuada en esta litis.

Debe sin embargo desestimarse la responsabilidad del demandado apelante en lo referente a las restantes deficiencias observadas en los indicados informes periciales, pues las mismas se corresponden , en algunos casos, con meros defectos de ejecución material no imputables a la Superior dirección técnica de la obra, y, en otros casos , al encontrarnos con partidas de mero remate o de acabado que figuran incluidas en el contrato suscrito en su día con la constructora, pero que no formaban parte del proyecto técnico de ejecución.

CUARTO.- En cuanto a la solidaridad de los intervinientes en el proceso constructivo la STS Sala 1ª , de 16 de diciembre de 2002 establece que "es doctrina reiterada de esta Sala que en los casos de ser imposible o de difícil discriminación separar las respectivas responsabilidades de los intervinientes en un contrato de obra, y por ende en el proceso constructivo, se puede imponer y desde luego exigir la responsabilidad solidaria de los mismos".

Por lo tanto, se declara la responsabilidad solidaria de Don Pedro Miguel y de Don Diego en relación con la condena al pago de la suma de 13.522,77 euros, manteniéndose la condena de Don Diego al abono de la cantidad restante por importe de 6.010,12 euros.

QUINTO.- En materia de costas, en relación con las devengadas en primera instancia respecto a Don Pedro Miguel, al estimarse parcialmente la demanda , abonarán la parte actora y dicho demandado cada uno las causadas a su instancia siendo las comunes por mitad, de conformidad con lo establecido en el art. 394-2 L.E.C. .

En materia de costas causadas en esta alzada resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 398-2 LEC, conforme al cual en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Por lo expuesto , en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don Emilio Alvarez Pazos, en nombre y representación de Don Pedro Miguel, contra la Sentencia de fecha 7 de noviembre de 2008 dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vigo, debemos revocar parcialmente la misma condenando a Don Pedro Miguel a abonar a Don Baltasar, solidariamente con Don Diego, la suma de TREC.E. MIL QUINIENTOS VEINTIDOS EUROS CON SETENTA Y SIETE CENTIMOS (13.522,77 euros), debiendo el demandante y dicho demandado abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, manteniéndose los restantes pronunciamientos de la Sentencia de primera instancia respecto al codemandado Don Diego ; y sin que proceda hacer especial imposición en cuanto a las costas causadas en este recurso.

Así por esta nuestra Sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente sentencia no cabe interponer recurso de casación al no encontrarse en alguno de los supuestos contemplados en el art. 477 L.E.C. .

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.